是谁在纵容百度

     上海大众交通、大众搬场公司诉百度侵权一案在上海市第二中级人民法院一审结束。法院裁定，百度提供的竞价排名和火爆地带等网络营销推广业务作为一项新的互联网技术，与传统的广告业务不同，因此百度不承担发布虚假和侵权广告责任，但对于其他网站明显的侵犯行为，百度未尽到合理的注意义务，主观上存在过错，客观上给原告造成了一定损失，法院最终裁定百度赔偿两原告5万元人民币。

 

    事件的起因缘于上海大众搬场公司发现部分搬场公司打着“大众搬场”之名在互联网上招揽生意，并通过百度竞价排名和火爆地带等进行网络营销推广服务招揽生意。于是，“大众”文字注册商标的专用权人大众交通公司，以及有权使用该商标的上海大众搬场物流有限公司把百度告上法庭。

 

    案件的焦点是“百度”等被告的辩辞：“竞价排名”服务是一种新的技术应用，具有实质性的正当用途，不是一种专门的侵权工具。作为搜索引擎，“百度”网站无法对被链接的内容进行审核与控制，而且“百度”也不是广告发布者，因此不应该承担侵权责任。

 

    本人认为，百度在该案的辩述中，把自己的商业服务行为定性为“无法对被链接的内容进行审核与控制”是因为“一种新的技术应用”，以此来开脱自己侵权的责任，这样的借口不仅显得牵强，更让百度的行为显得有点厚颜无耻了。

 

    首先，百度所指的“一种新的技术应用”，如果以其搜索引擎工作的原理来衡量，确实在监管方面比较困难，但也不至于“无法进行审核与控制”。这是因为搜索引擎是由程序对互联网相关内容进行抓取，然后归档保存，最后由用户通过搜索引擎将目标网站或内容显示出来，其过程大多数是由程序完成，人工干预机率非常小。然而并非所有内容都是不可干预的，最起码对于非法内容，百度就有相当强的过滤技术。那么“无法控制”的借口就显得非常牵强。

 

    其次，“竞价排名”与“火爆地带”是百度主要的业务内容，百度通过“关键字”，由相同性质的广告主通过竞价进行排名，排名的前后直接决定广告的效益。既然百度可以从海量的网站数据中抽取到广告客户的网站并且进行排名，证明一切的链接均是百度可操控的，缘何“无法进行审核与控制”？恐怕最根本的原因是百度自己不想“审核与控制”吧？这也难怪，试想一下如果百度必须对每一个广告客户都进行商标的审核，对每一个广告内容都进行真假的考查，那么其成本将会无限量的增加，其效益将无限量的收缩，因此为了自身的利益，对于海量的竞价广告用户，百度只好睁一只眼闭一只眼，管你李逵还是李鬼，老子统统照收。反正出了问题，一句“无法对被链接的内容进行审核与控制”就可搪塞过去。

 

     最后，百度的无耻还表现在对自身业务“竞价排名”的定性上，百度认为“竞价排名”是一种新的应用技术，具有实质性的正当用途，有别于传统的“广告”模式，因些不能把“竞价排名”定义为广告，并且百度不是广告发布者，因此不承担侵权责任。此处第一个有争议的是“竞价排名”的性质究竟是什么？在这里百度把“竞价排名”与普通的搜索结果混为一谈，认为“竞价排名”是为用户提供的一个便捷的实用工具，因此有别于传统的广告，不应受《广告法》的约束。然而，笔者有必要指出的是，“竞价排名”是一个商品，这个商品是为广告主谋取营销效益的，它起到推广的作用，因此说“竞价排名”不是广告媒介，那就是睁眼说瞎话，自欺欺人。第二个有争议的是百度把自己置身于事外，指出自己并非广告发布者，因此无责。然而事件的结果是广告发布人损害了商标所有人的利益，造成了巨大的损失，百度扮演的角色正是这起事件的媒介，正是由于百度的影响力导致如此巨大的损失，而百度却说自己无责，这与受雇的杀手杀人后说自己只是受人指使因此不构成犯罪有什么区别？

 

    回头再看看这起案件的一审判决结果，法院裁定百度主观上存在过错，客观上给原告造成了一定损失，但百度不承担发布虚假和侵权广告责任。虽然最终的结果是百度败诉，并承担了经济赔偿并为此消除影响，然而结果还是不免令人感到遗憾，因为此案在最重点的是否造成侵权并没有一个明确的界定，百度仅是“间接造成损失”。这是否意味着，百度还可以继续对这种侵权事件负“间接责任”，可以继续放任虚假广告泛滥直至有人提出诉讼再承担间接赔偿？

 

    在百度，虚假广告的泛滥已经是冰冻三尺，像大众搬场这种冒名广告只是冰山一角，更恶劣的欺骗广告诸如“股票黑马”，“一折手机卡”，“男性增大”等依然充斥着整个搜索结果，而这些竞价排名从来未曾经过审核，《广告法》明确规定广告媒介对其发布的广告合法性具有审查义务，然而在利益的驱动下，“竞价排名”俨然成为虚假广告的乐土，滋生了一大批非法获利的广告商，而在这种情况下，做为国内最具影响力的百度（当然此种情况也大量存在于其它广告媒介）却不承担主要责任，这足以说明在新兴的广告媒体上监管力度的不严，以及法律上的盲区。笔者认为，如果大型媒介不严格监管自己的传播渠道，不为自己的投机行为埋单，类似的侵权事件将永不休止，网络广告市场将成为藏污纳垢的乐园。

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