不懂这些法律问题,你的创业融资很危险

9月3日,混沌研习社大课《创新撬动资本》北京开讲,汉坤律师事务所创始合伙人李朝应走上讲台,和研习社社员分享了《创业融资的架构、流程以及热点法律》。


李朝应说,也许各位现在不一定马上会去做融资,但是相信以后要做融资时,把今天的课程内容拿出来看看,会很有帮助。


(本文根据李朝应9月3日在混沌研习社的课程内容整理而成,有删节,约为课程内容1/8。戳此获取课程PPT研习社社员登陆混沌APP点此下载>,免费观看视频回播<字幕版>,本次课程9月12日前上线,文末即可入社。


演讲者李朝应
(汉坤律师事务所创始合伙人)


我所在的汉坤律师事务所是一家以投融资业务为主的综合性律师事务所,曾经负责过58同城、Uber中国、唯品会、百度、京东等多家互联网公司的并购、上市以及大型交易的相关业务。


那么作为一名投融资领域的律师,我今天下午想和大家分享三个内容:


1、融资的基本流程以及常见的融资结构;

2、创业公司的股权、期权和控制权;

3、初创公司的法律风险。


法律方面的内容,工具性和知识性比较强。也许各位现在不一定马上会去做融资,但是相信以后要做融资时,把今天的课程内容拿出来看看,还是会有一些帮助。



9月3日,汉坤律师事务所创始合伙人李朝应登上研习社讲台。


融资的基本流程有5步:

签署意向、尽职调查、

确定架构、签署合同、办理交割

  

首先我们看看公司融资的一般流程。从律师的工作角度来看,一般可以分为以下五步:

 

1、前期接触、签署意向。

 

寻找投资人。投资人可以分为战略投资人和财务投资人。


财务投资人:这个很好理解,泛指市场上常见的各种基金。财务投资人投资你的最大目的在于快速获得财务回报,说白了就是看你几年之内可以上市。


战略投资人:互联网行业里面比较典型的三家战略投资人就是BAT。相对于快速的财务回报,他们更看重你的公司业务是否具有较好的产业整合空间。


和投资人见过一两次面,谈得差不多的时候,创业者和投资人双方会签一个《投资意向书》,核心意思就是投资人准备出多少钱,占多少股,给钱的附加条件有哪些。需要特别留意的是,这个文件不具备事实上的法律效应。

 

2、尽职调查,决策依据。

 

一般创业者和投资人双方会各请一个律师,同时做尽职调查。通俗地说,投资人做的尽职调查就是来挑毛病的,创业者做的尽职调查就是来堵对方挑毛病的。

 

对于创业者来说,请自己的律师先会诊,把自己的情况了解清楚是非常必要的,这样当我们最终面对投资人律师的时候,可以更加从容地面对他们提出的各种问题。

 

3、确定一个融资架构。

 

做完尽职调查之后,就要开始确定融资架构。融资架构决定了你的公司将走向哪个资本市场,公司将来面向哪些投资人。融资架构有可以分为境内架构和海外架构。

 

境内架构:在国内上市融资。境内架构分两种,一种是纯内资,一种是中外合资或者是中外合作。

 

海外架构:在海外上市融资。海外架构也是两种,一种是外商独资企业架构(WFOE架构),一种是新浪模式或者叫VIE架构,后面这种在互联网行业或者是外商管制领域里面较为常见。

 

4、协商谈判,签署合同。

 

一般是投资人的律师会提出来一些基于约定估值和保护投资人的一些条款内容。具体条款有哪些,我们在后面会详细解释。

 

另外,创业者方的律师会帮你准备一个披露清单。在创业者自己的尽职调查中,把一些不太好的情况如实地披露出来,是非常重要的,这样将来产生一些纠纷或者问题的时候,投资人很难用未披露信息来追究创业者责任。


5、办理交割,完成投资。

 

创业者履行投资人在交易文件里面提出的一些交割条件,做完了投资人打钱。比如国内的比较常见的交割条件就是“变更工商股权登记,只有把工商登记里面的股权登记变完了,投资人才会正式打钱。


从海外架构翻回国内架构,这种我们称之为“红筹回归”。


常见的融资架构有哪些?

海外架构省税空间大

VIE架构常见于互联网行业

  

接下来我给大家梳理一些常见的融资架构,以及他们各自的特点。大家可以根据自己的实际情况来选择更适合自己的融资架构。其中前两种是国内架构,后两种是海外架构。


纯内资架构



公司注册在国内,投资人也来自国内,双方去工商局做一个股权变更登记,适用中国公司法。


举个在A股上市的例子,东方财富。一开始搭的架构就是在国内,基本上所有的活动也都在国内进行。

 

中外合营架构



创业者是国内注册的内资公司,但是找了一个海外投资人,这个海外投资人增资控股之后,原先这个纯内资公司就变成了中外合资或者是中外合作的企业了。


举例。中科创达。创办人在国内,到A股上市,它也有一些境外的投资人。



外商独资企业架构

(WFOE:Wholly Foreign Owned Enterprise)




这个结构非常典型,我们在很多地方都会看到。下面我们来简单分析一下。

 

1、BVI公司(维京群岛注册公司)。一般来说创始人会自己去搭一个BVI公司,这个公司是你个人百分之百拥有的,最主要的作用和目的是考虑到了未来的税收筹划和外汇监管的要求。

 

2、开曼公司开曼公司是为了将来融资和上市准备的。


如果你个人持有的BVI公司上市了,你要卖一点股票所得的收入,按照中国税法是要求个人要主动报税的。但是如果是开曼公司上市,这个时候卖股票就不是个人行为,而是公司行为。个人不会面临马上纳税的义务。

 

3、香港公司。注册香港公司主要是考虑到国内投资的需求。香港公司有一个很大的好处,比BVI公司的名声好很多,起码是一国两制下的中国公司,香港公司给人感觉要真实一些,香港公司在国内办事也更便捷。


BVI公司-开曼公司-香港公司-外商独资企业WFOE”,这个架构已经是精简版的精简版了,等到各位自己去搭建的时候,可能会发现自己的架构比这个要复杂得多。


VIE架构

(VIE:Variable Interest Entities)




这个架构跟WFOE架构的区别是多了一条虚线。这个虚线内保留了一个纯内资的运营公司。这就是著名的VIE(Variable Interest Entities)架构。


这种架构常见于互联网行业和外商管制领域。保留一个纯内资公司,是为了将来可以拿到一些不让外资参与的行业牌照。阿里巴巴就是比较典型的VIE架构。


红筹架构和红筹回归



一个架构搭好了,总是会碰到新问题。那么怎么转换和调整融资架构呢?


从国内架构往海外架构做,我们称之为“红筹架构”。


国内往海外做,基本上国内的规定都是适应海外的,时间、步骤操作都很简单,基本上正常披露公司信息就可以。

 

第二种,由于投资环境的变化,可能你已经做完了海外架构,现在要翻回国内,比如360在海外上市,现在要回来,这就是常见的红筹回归的例子。


红筹回归从流程上看更为复杂。因为海外管制较为宽松,回来时要面对国内严格的监管环境,税、外汇监管、合规、上市的标准都要重新适应。


目前比较基本的做法有两步:第一步,把海外投资人清退,并拆除VIE结构。第二步,将境外融资主体的股权结构平移至境内融资主体。



处处都是维护投资人的权利条款,它们背后的逻辑是什么?


投资人会和你谈哪些交易条款?

每个条款背后的逻辑是什么?

比起创业者,投资人更需要法律保护

 

基于尽职调查的全部情况,加上双方来来回回的讨论,最后会形成一个书面的东西,叫做交易文件。交易文件里面会有一些投资人权利保护条款。


从创业者的角度来看,这些条款处处都是维护投资人的权利,看起来很不公平。但是它们背后的逻辑是什么呢?


我们在做创业融资的时候,其实会有一个溢价融资的概念。当你注册一个公司的时候,注册资金可能就是10万块钱。这时候投资人的钱一下子进来了,投了1000万,但是只占10%的股权。


这里面有一个溢价的概念。投资人投进来的1000万里面,只有1万块钱多点进入,占了资本,剩下的990多万在会计上叫做公积金,用来做转增资本。


由于股权的90%还是属于创业者,如果按照同股同权的原则,这个时候创业者想干什么都可以,因为10%的股东基本上没有任何话语权。你可以第二天做一个决议把公司给解散了,把900多万的90%拿回家,非常的合理合法。

 

所以现实中,投资人也需要有条款保护。


1

清算优先权


一旦公司出现清算事件,投资人首先要确保自己能够把投入的本金全部拿走。

2

支付股息每年都要创业公司提供一个回报。

 

并不是真的要求每年年底给出8%或者10%的回报,而是要求你记着,等到公司有盈利能力的时候,通过董事会决议,把这个钱拿走。

3

对赌下的业绩调整


双方签订一个对赌协议,一年之内如果创业者没有达标,将自己股权的10%或者20%给投资人,并且投资人不再给钱。

4

回购权


回购权也是跟刚刚的对赌有一点类似,要求创业者在拿到投资一段时间后,按投资价格,加上一定比例的回报,回购投资人的股份。

5

股份授予和股份回购


股份授予:投资人在投资公司的时候其实就是投人。所以他最大的担心是什么呢? 他投完钱之后,创业者不好好干了,或者说核心员工离开了。


所以投资人往往会提一个要求,我投了你之后,你所享有的90%的股权不是一次性给你,要分四年慢慢地给你。

 

股份回购:这里的股份回购的概念和股份授予的概念是一样的。

 

一个是刚开始股权不给你,每干完一年,给你90%股权的四分之一,四年干满了都给你。回购的概念是,刚开始90%的股权都给你,但是如果你干了一年就走了,要将90%股权的四分之三归还给公司,第二年走了归还50%,第三年走了,归还四分之一的股权。

 

所以其实是一个工具的两种做法。如果我们真的碰到投资人谈这样的条款的时候,后者要比前者对创业者更有利。

6

新股认购权如果你的公司要接受新的融资,原先的投资人有权跟投,以保持我原来的股份不被稀释。

7

不竞争、保密和知识产权协议


这个条款不仅仅针对创始人,也包括整个公司的核心员工。一般是创始人提出,由投资人做确认。基本目的是要保证核心员工全职为公司工作,而且不会捣乱。

8

员工期权激励计划(ESOP:Employee Stock Ownership Plans):


光有鞭子还不行,还要有糖块。期权激励的逻辑就是让员工能够不以短期利益追逐为目标,而是跟创办者一起把公司做大做强。


我们简单来说,就是给员工戴上一个金手铐,虽然员工被铐住了,有一点不满,但是一看是黄金的,比较值钱,所以也就忍了。

9

反稀释和之前说的优先认购权目的相同,也是一个反股权稀释的保护条款。不过这个是个比较极端的情况。

 

投资人第一年投了1000万,占了10%的股权,结果第二年情况不太好,第二轮融资的时候,投个500万就能拿到20%的股权。这个时候第一轮的投资人就可以靠这个条款获得保护,他可以要求按照现在的条款对自己的持股份额进行调整。

10

股份转让优先购买权如果任何一个公司的股东向第三者转让股份的时候,公司的其他股东在同等条件下,有优先购买权。

11

跟售权和优先购买权相反。上面是我有权在同等条件下优先购买其他股东的股票,这个是我可以在相同价格和条件下,把自己持有的股票售卖给购买方。

12

领售权有的时候又叫强售权,这个权利大家一定要好好研究。如果投资人提出将公司整体出售给第三方,在一定条件下,他有权要求其他股东跟售并且批准交易。


当然也不是完全没有谈判的机会,就算投资人有领售权,创始人和投资人在最后还是有一定讨论的空间和谈判的余地,创业者要把握好这个余地。当创业者什么都没有了,他在公司很有可能不作为,这对大家都是伤害。与其这样,不如大家坐下来好好协商。

13

投票权和否决权。实际上就是控制权。


原则上投资人是帮忙不添乱的,真正做决策的还是创业者自己。但是投资者会要求保留一个否决权,为什么要保留这个呢?就是牵扯到一些重大资本运作的时候,有机会就这些问题发表意见。

14

信息权和检查权对各季度财报等信息提出问题和意见。

  


权利这块虽然说了很多,实际情况里,并不是每个权利都会出现在你的合同里。比如战略投资人就不太可能和你谈股权回购这样的条款,因为不需要,但是他可能会和你重点讨论知识产权和保密协定等等。



公司股权不断被稀释的过程中

创始人如何保持对公司的控制权?

除了控制股权比例,还有四种方法


创业公司的股权安排,我们讲三点:


1,投资人。投资人来了,拿多少钱,给多少股份,怎么谈?这里面是一个比较艺术的过程,往往不见得有那么客观的一个衡量标尺,尤其是早期的创业公司,它取决于你对人性的了解,你对公司资金的渴求以及对投资人资源的期待。

 

2,朋友之间。几个朋友一起创业,刚开始可能不太讲究,大家按同样的比例切分股权。因为可能暂时也找不到更好的切分方法。


但是从我们的经验来看,还是建议有一个相对核心的人物,让他占更多一点的股份。比如CEO一般要比CTO多占一些。设置一个核心人物,往往能够提高很多事情的运作效率。


3、和员工之间。主要是期权激励(ESOP)。


为什么早期创业公司这么强调期权呢?因为早期创业公司没有那么多钱,给不出高工资,所以就靠期权来激励大家,让员工的利益和公司的利益实现长期一致。


期权是一种权利。它授予的是该员工在未来以某个价格购买公司多少股票的权利。这个东西给的时候不需要花钱,真正花钱的时候在于员工行权的时候。现在公司的股票6块钱一股,创始人和员工约定,当股票涨到10块钱一股的时候,你可以用6块钱的价格来购买公司的股票。然后我们一起奋斗,等股价上涨以后,员工就可以赚到4块钱的差价,这是期权的真正意义。


创业不是一个简单的比谁跑得快,是要比谁跑得久的事情。所以如果创始人能把期权恰当地用好,对于公司整体的成长肯定是更好的。

 

那么,在公司不断发展,不断融资的过程中,创始人怎么还能保持对公司一定的控制呢?除了控制股权比例,还有以下几种途径:


1,股权架构。


举个例子,蚂蚁金服采取了一种有限合伙的体制,一个叫GP(General Partner,一般合伙人),一个叫LP(Limited Partner,有限合伙人),这种体制允许表决权和经济权利分开。GP的概念就是我在有限合伙里面可以只占1%,但是投票的时候我说了算,天然就是这样的,不用再做别的约定。


蚂蚁金服的GP就是马云,虽然他在经济上只有一点权利,但是整个公司基本上就是他一个人说了算。


2、投票权委托

 

一些创业公司虽然没有上市,但是明显很牛的时候,可以向投资人提出委托投票权的要求。比如现在的滴滴,2013年的京东,都是这种情况。2013年京东要融资,刘强东说,要投我可以,但是要签一个授权书,投资进来以后,投票权要给我,要不然就别投了。

 

包括一些将要上市的公司,其实创始人反而是非常强势的。大多数投资人都在追逐你。

 

3、AB股模式。

 

这个主要适用于美国上市,创业者股份是B类,可以1股有N个投票权,有利于控制。很多美国上市的比较牛的公司都用了这个。

 

4、一致行动协议。

 

几个主体之间签署一致行动协议,确保发出一个声音,投票一样,也有利于控制。

 

创业不是一个简单的比谁跑得快,是要比谁跑得久的事情。


初创公司的法律风险有哪些?

谨慎使用他人的知识产权

牌照资质多多益善


1,劳动用工。


一定要和劳动者签署正式的劳动合同,并足额缴纳五险一金。

 

2,知识产权和合规。


对于很多创业者来说,核心的专利和技术是公司的主要优势,保护好专利是非常重要的。


另外一点就是不要去侵犯别人的知识产权。如果要使用别人的产权,要提前取得授权和许可。


3,财税。


如果没有办法请专门的会计,也应该找一个会计师,帮忙把账记得稍微清楚一些。最关键的还是我们自己一定要记住公司是公司,个人是个人,个人的消费跟公司一定是分开的。

 

4、员工期权激励(ESOP)。


往往创业的时候千头百绪,又要招员工,又要找律师,找律师还得花钱,早期可以给员工打一个条,就说我们准备弄期权,或者是怎么给你一个激励,让员工有一个安慰。将来该正规操作的时候,要把这个条转化为你的正式操作文件。

 

5、政府审批和牌照资质。


这一块也是早期的一个风险点,并且是会导致公司生存问题的一个风险点。比如说你在做直播,如果没有相应的牌照,可能是违法的。


另外在中国,你拿的牌照越多,就越值钱。如果早期就拿了第三方支付牌照,现在什么都不干,公司是空的,也能卖几个亿。因为现在政府不批了。不批了,你这个公司就值钱了。金融类的牌照不用说,只要能拿一个,都是值钱的。


所以在早期,相关的资质和牌照能拿的都拿一个,绝对是有好处的。基本的好处是能够保证公司业务的正常发展,更长远的好处是有可能让你估值极大增加。

 

6,公司的架构。


早期公司的架构要想清楚,搭建好了的话,不仅能够让公司在财务上省钱,更重要的是在未来的发展上省很多时间。


一般来说,海外架构省税的的空间更大,在员工期权设置方面,手续也更加简单。


7,场地和租赁。


现在注册公司一定要有一个商业办公地点,如果没有一个合法的办公地点,后期会成为一个工商管理的风险点。


还有的公司在海淀区注册了,但是实际办公地点在朝阳,那朝阳区可能会很不高兴,你的税都交到海淀区了,有可能要来罚你之类的。这种的话,可以在实际办公地点注册一个分公司,通过这样的方法来解决。

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