信息网络传播行为的服务器标准,认定信息网络传播行为应采用“服务器标准”...

这两种标准以主观感受和效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，无法精准地将打击范围限于那些损害著作权人与被许可人利益的不当行为。相反，它会导致所有对作品提供“深层链接”的行为都被界定为“信息网络传播行为”，这将不可避免地打击许多正当行为。

服务器标准的应用

笔者认为，认定网络环境中的“信息网络传播行为”的标准应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。

根据WCT第8条和我国著作权法对“向公众提供权”“信息网络传播权”的定义，“提供作品”应当能够导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得。从“提供”的英文原文makingavailable来看，它特指能够导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态。只要作品没有从服务器上被删除，以及服务器一直开放，这个状态就会一直持续下去。对该服务器中的该作品设置“深层链接”，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使用户通过点击链接获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。无论有多少人是通过点击链接获得作品的，他们利用的始终是作品在该服务器中处于的“为公众所获得的状态”。如果该服务器被关闭，或该作品从该服务器中被删除，则该作品就不可能处于“为公众所获得的状态”。此时，即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传或其他使作品在服务器向公众传播的行为导致。也就是说，能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，不可能是已向处于公开传播状态的作品设置“深层链接”的行为，在认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用“服务器标准”，而非“用户感知标准”或者“实质呈现标准”。

考察国际条约及各国著作权法对表演权、放映权和广播权等传统传播权的规定可知，它们所规制的传播行为具备一个共性，即客观上形成了一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传送，被设链网站的服务器实际上就是一个“传播源”。以声音或形象展现作品内涵的表演者，带有扬声器或屏幕的播放设备以及发射塔等信号传输装置都是“传播源”。对于上述初始传播当然可以再次利用，但这种利用必须要形成另一个“传播源”才可能构成传播行为。比如，电台、电视台对现场表演进行直播，会形成有别于初始“传播源”(表演者)的另一个“传播源”即信号传输装置，“现场直播”由此成为一个独立的传播行为。而“深层链接”通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，所以其并不是一种传播行为。