计算机程序知识产权法保护,知识产权法对计算机软件的保护(2)

知识产权法对计算机软件的保护(2)

[王启莺]——(2006-1-19) / 已阅30436次

衡量一项发明创造是否具有专利性的另一个必要条件是该发明创造是否能够产生积极的技术效果。如果一项涉及计算机程序的发明专利申请能够产生技术效果，并以此体现发明创造中技术特征的存在，验证该技术方案的完整性，就不应该因为含有计算机程序而影响整个发明创造成为专利法保护的客体。

例如：发明专利申请涉及一种控制橡胶模压成型工艺的方法，利用输入到一个公知计算机内的计算机程序对上述模压成型工艺进行控制，该计算机程序可以精确、实时地控制该生产工艺中的橡胶硫化时间，使用了这种计算机程序对橡胶的硫化时间进行控制后，克服了现有技术工艺过程经常出现的过硫化和欠硫化的缺点，使橡胶产品的质量大为提高；由于该发明所解决的是技术问题，利用了技术手段，并获得了技术效果，所以本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。 可见一项含有计算机程序的发明能否被给予专利权是以“技术方案”与“技术效果”的结合作为判断标准的。

(3)、涉及计算机程序的发明必须具备“三性”条件

涉及计算机程序的发明除了应当符合上述条件外，还须具备专利法所规定的新颖性、创造性、实用性等实质性条件，否则不能取得专利权。

①、新颖性

关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概念，然后规定如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓“现有技术”，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。

我国专利法对新颖性的定义是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

从上述定义可以得出我国判断新颖性的标准是：其一，不同于在申请日前已公开的现有技术。我国对“现有技术”的定义是申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。其二，不能存在抵触申请。抵触申请是指申请日以前由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且在申请日以后公布的同样的发明或者实用新型。

在实际操作中由于软件产品的数量众多，审查员很难通过检索查到该软件申请是否存在在先发明，而且随着网络技术的发展使得网络上的电子文件出版物不断增多，又无地域性，极易被截取，所以对于软件专利新颖性的判断比较困难。但是与此同时，互联网的发展也为国际网络专利检索系统在全球范围内的建立提供了方便，它可以提高检索和判断的效率。

②、实用性

实用性指的是该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

由于计算机软件带有工具性，所以在一般情况下计算机软件都是具有实用性，除非它违背了自然规律、不具备再现性、无法实现、能产生消极的恶劣的效果，或者是不属于技术领域。

③、创造性

专利法上对创造性的定义为同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

专利创造性一般的判断方法是，应该先判断该发明是否具有突出的实质性特点，这种实质性特点是与申请日(或优先权日)以前已有技术相比，在技术方案的构成上具有实质区别，不是在已有的技术基础上，通过逻辑分析、推理或者简单实验就能够自然而然得出的结果，而是必须通过创造性思维活动才能获得的结果 ，其判断的标准是在最接近的现有技术以及所确定的发明解决的技术问题的基础上，来判断要求保护的发明在申请之日前对所属技术领域的技术人员来说是否是非显而易见的。按照国际上普遍采用的概念，所谓“所属技术领域的技术人员”是指一种假设的人，他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术，具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。 如果一项发明对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的，就会被认为具有突出的实质性特点，应该继续判断其是否具有显著的进步，以最终确定该发明是否具备创造性，否则将被认为不具有创造性。 而对于显著的进步的判断，则主要考虑发明是否具有有益的技术效果。

对于软件产品的创造性是否具有突出的实质性特点的判断，需要首先考虑其在算法上是否新颖、在逻辑上有无创新，而这种新颖和创新并非仅仅通过一般软件设计人员的简单分析、推理或实验就能够得出结果，它是需要经过创造性思维活动才能获得的。关于计算机程序显著的进步的判断，则是只要求其在某一方面取得进步，具有良好的效果就可以了，例如该程序能够实现计算机内部性能的改进。“显著”是程度上的限制，并不是要求其在各个方面都比现有技术优越。

现在我国对计算机软件“三性”的审查标准呈现出日渐宽松的趋势，通过以上分析也可以得知软件发明的“三性”的审查标准并不是很明确的，在很多的情况下要决定于审查员对该软件申请所属领域的了解以及该申请的权利要求书的撰写技巧。

3、可授予专利权的涉及计算机程序的发明专利申请

凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请均属于可给予专利保护的客体。

(1)、用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明创造

如果发明专利申请涉及一种输入到公知计算机的程序，该程序可以对工业过程进行控制，从而形成一种计算机控制的装置或者形成一种计算机控制的生产方法，在这种情况下，将计算机程序与计算机硬件看成一个整体，则该公知计算机与该计算机程序可以获得专利权。

例如：发明专利申请涉及一种检测发动机功率和扭矩的方法，利用输入到一个公知计算机内的计算机程序对上述方法进行控制，该计算机程序可以精确、实时地控制被检测发动机的转速，并同时测量该发动机的功率和扭矩，使用了这种计算机程序进行控制后，克服了现有技术工艺过程经常出现的缺点，使测量精度和可靠性大为提高。由于该发明所解决的是技术问题，利用了技术手段，并获得了技术效果，所以本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

(2)、涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请

如果发明专利申请的主题涉及一个被输入到计算机系统的程序，该程序与计算机硬件形成一个整体，并作用于该计算机使其运行性能得到提高，那么这种利用计算机程序来改善公知计算机系统内部运行性能的方法，就会因其所要解决的是技术问题，改善了公知计算机系统的内部运行性能，进而取得了技术效果，所以，这种发明专利申请可以被授予专利权。

例如：发明专利申请的主题是利用一个计算机程序对所述计算机执行网络端口优化处理，使该计算机的有效网络性能和吞吐量得到极大提高，明显增加了上网浏览的速度和下载数据的速度，并提升了该计算机网络端口的利用率，提高了计算机的运行速度和效率。该发明专利申请的主题解决了增加计算机网络端口有效利用率这个技术问题，并取得了技术效果。所以，本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

(3)、用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请

如果一个计算机程序被输入计算机内，用于控制和/或执行某种测量或测试过程，并同计算机形成一个整体，则可以获得专利权。因为这种发明专利申请要解决的是技术问题，并能够获得技术效果，所以这种发明专利申请属于专利保护的客体。

例如：发明专利申请涉及一种输电线路准同期合闸的方法，利用一种计算机程序对上述方法进行控制，该计算机程序可以精确、实时地采集将要合闸的输电线路和参考母线的电压量，通过精确计算导前角度，相角差和频率滑差等条件，选择最适宜的时间合闸。使用了这种计算机程序进行控制后，克服了现有技术工艺过程经常出现的缺点，使线路合闸时对电力系统和发电机等设备的冲击大为降低。该发明要解决的是一种技术问题，并且在利用了相关计算机程序之后和现有技术相比大大提高了测量的准确度，具有技术效果；所以，本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

(4)、用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请

如果发明专利申请的主题是利用在公知计算机上运行的计算机程序对外部数据进行处理，以解决某个具体的技术问题，那么，由于它所处理的是技术问题，利用了技术手段，并能够获得技术效果，所以，这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

例如：发明专利申请的主题涉及一种声音效果处理程序在计算机上控制对外部输入的声音信息数据的处理，以便改进声音的效果。本发明专利申请的主题，即改进声音效果是要该发明要解决的技术问题，获得声效的改善是一种技术效果。所以，该软件发明属于专利保护的客体。

(5)、涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明专利申请

汉字编码方法本身属于一种信息表述方法，就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言不是技术方案。实施该编码方法本身的结果也没有技术效果；因此，发明专利申请主题仅仅涉及汉字编码方法的发明专利申请不属于可给予专利保护的客体。

但是，一种可供计算机系统处理汉字的程序，把汉字编码方法与该编码方法所使用的与特定的键盘相结合作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使原来不能运行中文汉字的公知计算机系统能够运行中文汉字，增加了公知计算机系统的处理功能，构成了关于汉字处理的计算机系统，并实现了生产过程的自动化控制、办公系统的自动化管理等。由于这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法解决的是技术问题，并能够产生技术效果，所以可以成为专利保护的客体。著名的“优化五笔字型编码法及其键盘”，就是这样一个专利。

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