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【听陈瑞华讲证据法】

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转自:看法Opinion

作者:陈瑞华


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陈瑞华,北京大学法学院教授、博士生导师


听陈瑞华讲证据法

看法Opinion按:近日,陈瑞华教授受最高人民检察院侦查监督厅邀请,为全国检察机关侦查监督部门讲授证据法,看法Opinion根据讲座录音将讲授内容整理出来以飨读者。由于该讲座是内部业务培训,因此不宜公开的内容和不具有普遍意义的内容将排除在笔记之外。

1

实物证据的鉴真问题


我们先来看两个案例,同志们可以看,一种新型的证据规则在我国已经确立了,在实践中得到了运用。


  • 第一个案例


一个入室盗窃案,一对儿夫妇家里进了小偷,被盗的卧室被翻得一片狼藉,盗窃了五六十万的财产。案件的主要证据除了两位被害人的陈述以外,就是勘验、检查笔录、物价部门的鉴定。找到犯罪嫌疑人以后,在他身边和住处没有找到任何赃款,怀疑被挥霍掉了,更离奇的是他供了一次,后来就翻供了,一直做无罪辩解。


这个案子上来就有大量的证据证实犯罪的发生,但是能不能证明嫌疑人高某所为呢?嫌疑人高某是不是实施了这个犯罪,只有口供,后来公安机关又增加了一份叫鉴定意见,说在犯罪现场衣柜的柜子上提取了两枚指纹,经鉴定为嫌疑人高某所留。


有了口供,虽然翻供,在犯罪现场找到了嫌疑人的指纹,被害人和嫌疑人没有任何交往,而这个地方是被盗的现场,这枚指纹和犯罪嫌疑人的供述能够相互印证,这是非常关键的实物证据。但是公安机关缺乏提取证据的意识,案卷里面没有任何对该指纹的记录,勘验笔录没有记录、检查笔录没有记录,没有照片,换句话说,这个指纹来源不明,却有一份鉴定意见。这个鉴定没有问题,经鉴定是嫌疑人的。


这个案件检察院有两种意见,一种意见认为:管他来源是不是清楚,只要能印证口供的真实性,你到了现场,你又供人过盗窃的过程,相互印证,没问题,能定。还有一种意见认为:指纹作为最重要的物证,本案关键的物证,来源不明,有可能被伪造、变造和偷换。当然我们不能对侦查机关都做这种猜测,我们应该认为绝大多数侦查人员都是依照法律程序办,但是来源不明的指纹很容易被伪造。问题的关键在于只有在犯罪现场提取的指纹才具有相关性,才有证据价值,离开了现场,指纹毫无意义。所以现在缺的是有照片拍下来,有录像录下来,有勘验笔录记录下来的指纹的方位、来源、跟现场的关系,这方面的证据是欠缺的。


这个证据是不能作为定案依据的,来源(法律依据)就是2010年《死刑案件证据规定》第十四条,来源不明的物证、书证,没有勘验笔录、检查笔录加以证明的,一律不得作为定案的依据。


  • 第二个案例


某地一个侵犯商业秘密的案件,一个大型国有企业的电子集团的技术人员跳槽到民营企业,该企业报案,认为商业秘密被泄漏了,公安机关以侵犯商业秘密罪立案侦查。这个案件争议的焦点,五份电子邮件。公安机关经过调查发现,在这个技术人员担任这个电子集团的工程师期间,给自己的竞争对手,某民营企业发了五份电子邮件,这五份电子邮件有四份是某电器的制造图纸,有一份是该国有企业第二年的电器销售计划,经专家鉴定,都属于商业秘密。这个案件移交到法院的时候,提交了五份A4纸的打印稿到法庭。我这里问一个问题,以打印件的方式呈交给司法机关,这个打印件也没有任何的勘验、检查笔录、扣押清单证明它的来源和提取经过,你能用来作为定案的根据吗?


电子数据,我待会儿要讲到,有两个最重要的规则:

第一,尽量用原始的存储介质;第二,电子数据必须以封存状态移送。写清楚最后一次打开过、进入过这个电子数据的时间、人员、信息。


这个案例里面只提交了打印件,连存储介质都没见到,我怎么相信是真的呢?我怎么知道里面的内容是否真实,我怎么知道是哪个ip地址发出的,发给哪个ip地址的,什么时间发出的,什么时间接收的,这些信息都没有。电子数据可是一个电子传输的过程,是传输过程形成的记录,是动态的,A4纸打印出来容易伪造。所以这个案件后来由于有重大的瑕疵,尽管五份电子邮件得到了鉴定,证明是商业秘密,但由于来源不明,提取、收集的程序有重大的疑问,得不到合理解释,最后也不能作为定案根据。


所谓鉴真,适用的对象是四种实物证据:物证、书证、视听资料、电子数据。只有实物证据才存在鉴真问题,言词证据没有鉴真问题,对口供也好,证人证言也好、被害人陈述也好,如果有重大的争议,让他出庭,听取他当庭的陈述,就解决了。

鉴真,又称为证据保管链条完整性的证明,它是指在实物证据发现之后,经过若干个环节,一直到使用它为止。发现、提取、收集、保管、移送、使用该实物证据,必须证明它是同一个,没有发生外观、形态、数量的变化,又称为实物证据同一性的证明。


鉴真一般有以下几个要素:


1.来源的可靠性


我们要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据来源是可靠的。一般来说就是用勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单,还有提取笔录。不要小瞧侦查案卷中的这些笔录,这些笔录我们又给它们取了个名称,叫“过程证据”,记录了侦查的全过程。


2.搜集、提取过程的完备性


你在什么地方发现了这样一些证据,是怎么搜集的,什么人、什么时间、什么地点、用什么手段,我们也要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单来证明它的提取、收集过程的完整性。


比如,一份扣押清单上写着“劳力士手表八块”,有问题没有,问题大了。劳力士手表便宜的三万五万,最贵的两百万,每一个表都有固定的型号、尺寸、编号,所以它实际上是特定物,不是种类物。要证明劳力士手表的来源,必须写清楚劳力士手表的型号、颜色,必要时拍上照片,这样劳力士手表在移转的过程中就不会被偷换了,不会被变造、伪造了,一方面涉及将来涉案财物的追缴,另一方面还涉及证据的鉴真问题。


3.移交的合法性


实物证据在侦查机关内部是要移交的,在不同的侦查员相互移交的过程中,保持移交的合法性,形态是完整的。


4.保全的完善性


在长达几个月的侦查过程中,实物证据可能保存在侦查人员的库房中,必须保障保全的完善,它没有被污染,没有发生变化,尤其要注意一些容易变质的物证,像食品、药品、油脂、液体等等,保管不善,形态就变化了,腐败变质了,那个时候再拿去做鉴定就毫无价值了。


以上四个要素,都得依靠我们的笔录证据加以证明。


除了以上几种情况外,如果是特定物的,我们还要经过辨认。辨认有两种,一种是侦查阶段的辨认笔录,一种是当庭辨认,这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度警惕。大家一定要记住:辨认程序的合法性是特定物鉴真的一种方式。


不是在侦查人员主持下的辨认一律无效。

在辨认前让辨认人见过被辨认对象的辨认一律无效。

辨认对象具有独一无二特征的辨认一律无效。

辨认笔录没有辨认人、见证人签名、辨认时间、地点记录的,都要排除。


鉴真分两大类,一种是外部载体的鉴真,一种是内部载体的鉴真。刚才讲的鉴真的四个要素,只适用于外部载体的鉴真。


外部载体是实物证据的物理表现形式,物证只有外部载体,内部载体是实物证据的内容,书证的文字、图画、内容是内部载体,录音的声音、录像里的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。


以电子数据为例


1.电子数据应尽可能提取原始的存储介质,不便提取的直接提取电子数据,最后没办法才能用打印件,用打印件可以,但是有个条件,一定要做好相关的笔录,要证明电子数据的来源、存储和内容,要给出合理的解释和说明。


2.电子数据要以封存状态移送,侦查机关提取后要进行封存。没有封存状态很容易出现失真的现象。


3.每次提取、进入、封存都必须录像,录像随案移交,录像就起到电子数据鉴真的作用,证明没有偷换、篡改。


4.只要对电子数据移送、完整性有疑问,要做专门的鉴定,以证明其完整性。


实物证据的鉴真遇到以下几种情况,一律排除:

1.来源不明的实物证据一律排除;

2.实物证据提取、收集过程有重大疑问的,比如视听资料没有人签名、没有人盖章,时间、地点不详,记录有误等等,办案人员应当给出合理的解释和说明,不能合理解释的一律排除;

3.来源不明的物证、书证、视听资料、电子数据得来的鉴定意见一律排除;

4.电子数据的排除主要适用2016年《电子数据规定》的27、28条。比如,不以封存状态移送的电子数据一律排除。


相关条文

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》第二十七条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)未以封存状态移送的;(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;

(四)有其他瑕疵的。


第二十八条 电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

2

言辞证据的印证问题


案例  念斌案  褚时健案


我们国家自2010年以后,在各种证据规则中,为了解决被告人翻供问题、证人改变证言问题,确立了两项规则,一个叫口供印证规则,一个叫证言印证规则。


口供印证规则

被告人翻供一般有三种情况

第一种情况,庭前供认有罪,当庭翻供;

第二种情况,庭前存在反复,当庭认罪;

第三种情况,庭前翻供,当庭再翻。


1.庭前供述一致,当庭翻供,原则上不采纳庭前的有罪供述,但是是有条件的。第一个条件,被告人要合理的说明翻供的理由;

第二个条件,当庭供述得到其他证据的印证。


2.庭前供述存在反复,有有罪供述,也有翻供,哪一份得到其他证据的印证就采纳哪一份供述。不要人为的相信供认有罪或者翻供。


证言印证规则

证人证言在庭前自相矛盾的,也要看能否得到其他证据的印证,得不到印证的一律不得作为定案依据。


用来作为印证的证据绝对不能是口供本身,或者证言本身,任何证据不能自我印证。用同一名证人后面的几份证言印证前面的一份证言,这是不合逻辑的。但是,同案被告人的口供可以相互印证。共同犯罪的三个被告人,三人可以相互印证,行贿人对受贿人可以印证,被害人对被告人可以印证。

3

鉴定问题


目前相当一部分鉴定来自公安机关内部,鉴定不中立、不客观,鉴定机构本身就是侦查机关的一部分。当然,有些鉴定来自社会中介结构,属于专业的经认证的鉴定部门,但是,市场经济的规律决定了他们跟侦查机关有千丝万缕的利害关系,中立性也受影响。所以我们要对侦查机关移送的鉴定意见抱以怀疑的态度。


在审查判断鉴定意见时,要考虑以下几个问题:

1.鉴定人、鉴定机构是否具备合法的资格、资质,跟案件是否有利害关系;


2.要审查检材的来源以及是否受到污染;


3.高度注意的鉴定的操作规程是否合乎技术的规范要求;

这里不再一一讲,司法部有《司法鉴定通则》。


4.鉴定人是否超越他的专业范围对案件中的法律问题妄下断言;

有的鉴定人对案件的因果关系作出判断,这种鉴定是无效的,这是法律人的判断。


5.我们已经有了专家辅助人制度,很多被告人会请专家辅助人,对鉴定意见发表专家意见,专家辅助人参与诉讼大量出现,专门挑鉴定的毛病。

4

非法证据排除规则


非法证据排除是法律监督的一种方式,这种方式效果显著。非法证据排除一共是三大类:一类是强制性排除,一类是裁量性排除,又称相对排除,一类是瑕疵证据的补正规则。


裁量性排除

非法手段取得的物证、书证,叫裁量性排除,必须符合三个条件:

1.违反法律程序收集;

应当应搜查证没有搜查证,应当有扣押证没有扣押证,应当办勘验、检查手续没有办,手续违法。


2.达到严重影响司法公正的程度,一般认为,两种情况:(1)手段极其严重,违法情节严重,严重侵犯公民权利,比如用刑讯逼供手段拿来的一份物证。这是手段影响程序公正。

(2)违法手段有可能导致物证、书证不真实,有可能是虚假的。这是手段影响实体公正。


3.这种排除要给补正的机会。


瑕疵证据的补正规则

主要是笔录制作过程,格式要件不合法,没有人签字,没有盖章,时间、地点记录有误。


强制性排除规则

又叫绝对排除,这是针对犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述三种言词证据。这种排除有两个特点:第一,无条件的,第二,不可补正。


证言和陈述主要是暴力、威胁手段得来的证言、陈述,知道就行了。重点看被告人供述,2017年7月26日这份非法证据排除的司法解释,重点针对的是非法取得的被告人供述,遇到以下几种情况,一律排除:

1.采用刑讯逼供手段得来的口供

明文规定的刑讯逼供有两种,第一,是拷打、违法使用戒具等暴力折磨人的肉体和精神的;第二种,是变相肉刑,列举的有冻、饿、烤、晒和疲劳审讯。


2.威胁(1)以暴力相威胁;(2)以侵犯本人合法权益相威胁;(3)以侵犯近亲属合法权益相威胁。

但是要注意,正常的警告不是威胁。


3.非法拘禁

以非法拘禁手段得来的供述是非法证据,一律排除。所谓非法拘禁是广义的,它包括所有没有合法手续剥夺人的人身自由,拘传、拘留、逮捕到期不放人,也是非法拘禁。


4.重复性供述侦查人员采用刑讯逼供得来的供述,后来在刑讯逼供影响下得来的新的有罪供述,叫重复性供述。

但是有一种情况例外,侦查机关更换侦查人员,并告知被告人诉讼权利和认罪的后果,这时候被告人做的有罪供述,就不需要排除。


5.拘留后、逮捕后,没有在法定场所讯问得来的有罪供述一律排除。


6.属于应当同步录音录像的情形,未同步录音录像,或者录音录像不完整,对有罪口供一律排除。

5

证明标准


我国的公诉证据标准和审判的证据标准是合一的,都是犯罪事实清楚,证据确实充分,这个标准后来被解释为排除合理怀疑,2012年,引入了排除合理怀疑这个标准,排除合理怀疑是主观的说法,犯罪事实清楚,证据确实充分是客观的说法,两者结合起来,成为我国公诉的标准,也是法院定罪的标准。我们统称为:事实清楚,证据确实充分,排除了合理怀疑。结合近几年的几个大案,我总结了一下:聂树斌案  呼格吉勒图案  张氏叔侄案


这三个案子的判决书,代表了目前中国公诉、审判证据标准的巅峰之作。里面有这么几层含义:


1.全案证据结合起来,排除了合理的疑问和重大矛盾;

比如,一个案件在被害人的尸体旁边找到了一滴血迹,这滴血经鉴定既不是被害人的血,也不是被告人的血,说明有第三人到现场,与被告人口供有重大矛盾,自始至终得不到排除,这个案件就不能认定,没有达到证明标准。


2.如果一个案件有大量的证据证明犯罪已经发生了,但证明被告人有罪的证据只是口供,得不到其他证据的印证,我们认为事实不清,证据不足。


3.被告人有口供,但又翻供,口供得不到补强,不能定案;比如,某案被告人的衣服肩膀上提取到的血迹,经鉴定与被害人的血型一致,这能证明什么啊?

什么是补强,被告人口供的核心部分得到了其他证据的印证,也就是犯罪行为过程得到了其他证据的印证。


4.综合全案证据来看,有没有达到排他性的程度,排除其他可能性,得出的结论是不是唯一的,结论的唯一性是要害中的要害;


5.综合全案证据来看,有没有形成完整的证据锁链,没一个证据环节环环相扣,得到其他证据的印证,又叫完整的证据体系。它主要在口供已经被排除以后,剩下的证据能否达到完整的锁链。


附录目前我国的刑事证据法规范性文件:2010年 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

2012年 《刑事诉讼法》

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》

2016年 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于电子数据收集、提取、判断的规定》

2017年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

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