域名仲裁操作实践：正确理解 “出售”之恶意

 　　据D&N评论员了解到，出租、出售是域名投资的核心目的，而《争议解决办法》又将“出租、出售”列为注册和使用域名具有恶意的表现之一，即如果投诉人有证据证明被投诉人注册域名后在互联网上要约出售，那么该域名则可能被仲裁裁定转移给投诉人。此等恶意为域名仲裁案件中最为常见。
　　例如，D&N注意到，在CIETAC之CND-2005000032 案件中，“专家组注意到，投诉人随附投诉书提交的经过公证的“http://www.nameschina.com/domain/?domainname=kingsoft.com.cn”网页打印件显示有以下内容：“顶级域名低价转让!…www.kingsoft.com.cn… 此域名可转让，欢迎商洽!请报价或者给我们留言! E-Mail：domainnames@china.com…”。而domainnames@china.com正是争议域名WHOIS数据库中显示的争议域名管理联系人的电子邮箱，也是被投诉人在其答辩书中确定的联系电子邮箱。据此，专家组认定，被投诉人注册争议域名是为了出售该域名，以获取不正当利益，其行为符合解决办法第九条第(一)项规定的情形，构成恶意注册或使用争议域名。”
　　正确理解“出售”之恶意
　　但是，D&N域名事务所(dnfirm.cn)注意到，并非所有的域名出租、出售行为均被认为是恶意的。特别是CNNIC与2006年修订了《争议解决办法》之后，即明确提出，只有当“注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益”时(《争议解决办法》第九条第一项)，方可被认定为具有恶意。
　　按照修订后的《争议解决办法》，被投诉人单纯的出租、出售域名的行为并不必然被判断为恶意注册和使用域名，只有当出租、出售之意向向特定的主体——投诉人或者投诉人的竞争对手发出时，才可能被认定为恶意;同时，还必须是为了获取不正当的利益。正确理解这一条，我们应该注意必须同时满足以下两个方面条件：
　　条件一：出售之意思表示必须向投诉人或者投诉人的竞争对手发出。
　　这里应当注意的是，通常，域名仲裁的投诉人为大型的集团公司，当事人若向集团公司之某一子公司发出出售之意思表示，则可能被推定为此意识向投诉人发出。根据，CIETAC之CND2008000026中专家认为，“同时还需要指出的是，虽然现有证据不足以证明被投诉人注册本案争议域名的行为系出于直接针对本案投诉人(即“ANSALDO”标志的注册商标专用权人)的恶意，但现有证据可以证明被投诉人具有针对本案案外第三人Ansaldo STS公司(投诉人子公司)的恶意”，因此被投诉人被认定为恶意。
　　同时，D&N还注意到，此出售之意思表示，必须是被投诉人主动向投诉人发出方可被认定为具有恶意;如果此出售意思表示系被投诉人对投诉人之询价的回复，则不应当被判断为恶意。例如CIETAC之CND-2005000077中，“专家组也注意到，投诉人提供的录音带仅显示投诉人为购买争议域名主动向被投诉人征询出售意见，并不能证实被投诉人在注册争议域名后主动向投诉人表示其欲出售或以其他方式转让域名以获取不正当利益的情形”。
　　此等情况，一个正面的案例就是CIETAC之CND2008000019案例中，“结合被投诉人在争议域名的网站上设置“南亚塑胶.cn”的出租出售信息，且投诉人收到作为受益人的被投诉人以6万元的价款出售该域名的邮件的事实，专家组认为，被投诉人的行为已经构成了解决办法第九条第(一)项所述的恶意。”
　　条件二：出售必需是为了获取不正当利益。
　　D&N提醒道，所谓获取不正当的利益，通常是指被投诉人以远远高于注册和维护域名的成本的价格向投诉人发出出售要约，这种远高于成本价的要约行为就被认为是获取不正当的利益(在CIETAC之CND-2003000029 中，“专家组认为“高价”意味着转让价格不合理地高于争议域名的注册费用和其他可以证明的实际开支”)。例如在HKIAC之Case No.: DCN-0700143中，“投诉人提交的证据显示，被投诉人曾明确表示愿意以2000 美元出售争议域名，而这一价位已远远高于注册该域名所需的实际费用。这已经构成解决办法第九条规定的第一种情形，即注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益。”同时，在HKIAC之Case No.: DCN-0700152中，专家亦认为“被投诉人曾明确表示愿意以699 美元出售争议域名，而这一价位已远远高于注册该域名所需的实际费用。”在CIETAC之CND2008000033中，“被投诉人注册争议域名的目的并非自己使用，而是为了向投诉人或有关所谓的“大公司”以远远高出域名注册费的要价(两个域名一万元)出售争议域名， 以获取不正当利益”，因此被认定为恶意。
　　D&N提示：域名投资者应当谨慎要约出售
　　通过以上分析，我们不难发现，根据新修订的《争议解决办法》，要判断被投诉人为恶意，其出售行为必须同时满足以上两个条件方可。但是，D&N在研究大量的仲裁案件中发现，2007部分仲裁案例中并没有完全贯彻以上精神，部分案件割裂以上两个条件，即只要满足一个条件则可能被认定为恶意。多数情况是，被投诉人只要高价要约出售争议域名，即便该要约不是向投诉人及其竞争者发出的，也可能被认定为恶意，例如CIETAC之CND200700211案件，“而且从投诉人提供的证据看，被投诉人分别在杭州域名服务网(www.hzdns.com)和华炎创新网(www.hztaobao)上登载了有关“wangjinxi.cn”域名的出售信息……说明被投诉人注册争议域名的目的就是为了出售和转让该域名以获取不正当利益，因此被投诉人注册争议域名具有恶意。”但D&N相信，随着新的《争议解决办法》的不断普及，以及被投诉人的积极答辩，此等案例将越来越少。