企业高管离职后的竟业限制义务之设定

经常有高新技术企业的股东问笔者：由于公司的高管属于劳动者，而按中国劳动合同法规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同；又规定，公司高管离职后竞业限制的期限，不得超过二年。作为高新技术公司如何与高管约定离职后的竞业限制义务？高管离职后的竞业限制义务是否可以设定为5年，等等。

我国《公司法》对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，公司高管违反前款规定所得的收入应当归公司所有。但按公司法的规定，公司高管竞业限制的期间，是从聘任合同的效力开始起，终于解任或辞任之时。而离职后的竞业限制义务，需要当事人双方合同约定。

笔者认为，高新企业可以通过与高管签订劳动合同及作为劳动合同附件聘请协议；竟业限制协议；知识产权保护协议（包括保密协议和制定保密制度）；期权奖励协议，股权奖励协议等一系列的合同和协议,并制定公司总经理工作细则，来约定企业高管离职后的竞业限制义务，达到保护企业的商业秘密，防止高管离职后到企业的竞争对手去工作或直接成为企业的竞争对手。

1.    劳动合同及聘请协议

按劳动合同法的规定，企业的高管管也属于劳动者，企业必须与高管签订劳动合同。2008年劳动合同法实施后，发生了企业聘请的法定代表人以企业未与签订劳动合同为由，要求企业支付双倍工资的案件。但是，通常高新技术企业与高管均不愿意将他们之间的聘请高管的所有条件公开，而劳动合同需向有关政府部门公开，因此企业与高管之间可以采用劳动合同及作为劳动合同附件的聘请协议的形式，在聘请协议中约定双方不愿对外公开的相关事项。

按劳动合同法第23条规定，企业可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。按司法判例，给予经济补偿是竞业限制协议生效的条件。但劳动合同法并未就经济补偿的最低金额作出规定。中国各地地方立法机构对经济补偿最低金额分别有不同的规定。《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。《江苏省劳动合同条例》规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。上海市对竞业限制经济补偿的数额持当事人约定优先的态度，并无最低限额的规定。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。《德国民法典》规定，企业给付高管经济补偿的金额为在上一个年度所得的一半时，竞业禁止才对高管有约束力。

由于企业的高管收入都很高，特别是有的企业的CEO和外籍的工程师，年度工资加奖金都在人民币百万以上，有的达到数百万元。企业对所有需履行竞业限制义务的高管，如均按照收入比列支付经济补偿，有的企业难以承受。为此，建议高新企业在与高管签订聘用协议时，采用增加其他待遇的方法适当降低高管的工资；对高管而言，由于合理的税务规划，其也可以少缴个人所得税：

1】 报销相关费用：高管每月报销与企业经营管理相关的费用，如超出，则从高管个人的月收入中扣除。列支的相关费用由财务总监审批。

2】 商务用车：企业购置车辆，供高管适用，并承担车辆保险，维修和相关的汽油等费用。

3】 提供住房：企业购置住房和必要的生活家电家具，给高管使用，并承担一定的水电气费和修理费。

4】 休假旅游：企业给与高管年度休假旅游的福利待遇。

5】 其他增加高管福利待遇的方法。

2.             竞业限制协议

竞业限制协议，是企业和高管达成的在与高管终止劳动关系后，在一定时间、地域和职业范围内不得从事与企业有竞争性的职业活动的书面约定，包括不得自营、不得受雇于与企业有竞争性的业务活动的公司。企业在与高管签订协议时，需注意以下争议点：

2.1    要正确区分“同类的营业”的界限。

对高管所任职公司“同类的营业”的有两种不同的理解，一种理解认为仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业；另一种理解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。为避免争议，双方在协议中应约定“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务，并从企业高管的忠实义务和诚实信用原则的角度来阐释。　　

2.2    确定竞业限制的范围、地域

在竞业限制协议中应尽可能的明确范围和地域，实践中企业有的条款约定地域为中国大陆，在高管离职后在香港等地开离岸公司，也与原企业形成竞争。

2.3 约定具体的赔偿方法和金额

目前中国法院常常适用填平原则来确定赔偿，对企业来说，确定实际损失计算方式和赔偿金额至关重要。高管不履行竞业限制规定的义务，通常应当承担以下违约责任：

1] 返还在企业工作期间企业支付的所有的保密费；

2] 返还企业已支付给高管的所有竞业限制经济补偿费；

3] 高管的违约行为给企业造成损失的，高管应当赔偿企业的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。具体损失赔偿标准为：

（1）损失赔偿额为企业因高管的违约行为所受到的实际经济损失，包括企业为开发、维持有关商业秘密和其他知识产权所投入的费用，因高管的违约行为导致企业产品销售量减少的金额，以及依靠商业秘密取得的利润减少金额等。

（2）依照（1）款计算方法难以计算的，损失赔偿额为高管因违约行为所获得的全部收益。

（3）如按上述方法难以确认的，按法律和司法解释的规定处理；

（4）企业因调查高管违约行为而支付的合理费用，由高管承担；

（5）因高管违约行为侵犯了企业商业秘密和其他知识产权权利的，企业可选择根据本协议要求高管承担违约责任，也可根据国家法律、法规要求高管承担侵权责任。

3. 期权奖励协议

中国劳动合同法第24条规定，竞业限制的人员限于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由企业与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。又规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

而笔者接触到的一些欧商投资企业，他们要求对高管的竞业限制期限需2年以上。依照中国民法通则第62条的规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效，高新企业通过附条件的期权奖励协议和股权奖励协议，延长企业高管竞业限制的期限。笔者的一个客户，其为生产电子控制燃油喷射系统跨国高新技术企业，该企业的在华高管只要为企业服务满12年，企业就曾给其一套成套住宅。在笔者起草的期权奖励协议中的附加条件是，高管离职后5年内不得到与公司有竞争关系的单位就职；并且高管离职后5年内不得自办与公司有竞争关系的企业或者从事与公司商业秘密有关的产品的生产。

期权奖励协议的标的，通常有奖励金，出国培训，住宅，汽车等。企业应在协议中规定，期权奖励不能转让，不能买卖，不能质押。高管持有期权奖励期间不得将该奖励转让、出售、交换、质押、偿还债务。

企业发给高管的年度期权奖励金，可以在2年后发放；如双方正常终止劳动关系，企业在终止2年后，根据企业设定的附条件的竞业限制期限的长短，分期发放此奖励金。

4. 股权奖励协议

在股权奖励协议中，企业奖励高管公司一定数额的股份期权，高管即开始进入认购预备期。在股权预备期内，该股权仍属企业股东所有，高管不具有股东资格，也不享有相应的股东权利。但企业所有股东同意自高管进入股权预备期以后，让渡这些股权的分红权给高管。

企业与高管可以在股权奖励协议中约定附加条件，在约定的股权行权期到来之前或者高管尚未实际行使股权认购权（包括预备期及行权期），高管出现下列情形之一，即丧失股权行权和分红权资格：

1】高管违反其与企业签订的《知识产权保护协议》和《竟业限制协议》；

2】高管离职后5年内不得到与公司有竞争关系的单位就职；

3】高管离职后5年内不得自办与公司有竞争关系的企业或者从事与公司商业秘密有关的产品的生产。

    为避免双方不必要的争议，双方还应在协议中约定，高管持有的股份期权在行权期之前由企业管理其股权。高管不得以任何形式转让、出售、交换、抵押、担保、偿还债务等。如高管实施上述行为，企业可以根据实际情况，部分或全部取消从事上述行为的股份期权获得人以后年度股份期权奖励资格或延长其行权期。

姜晓亮律师  国际法学硕士 微信 colaw8

江苏省律师协会信息网络与高新技术委员会副主任