阿里合伙人制度对于国内企业的借鉴意义

按照中国资本市场目前的法律法规，除因股权分置改革形成的流通股与非流通股差异外，对于一般的上市公司股票实行同股同权制度（优先股及限售期内的股份除外）。因此，境内上市公司采用阿里合伙人的治理模式存在障碍。但是，对于未上市企业而言，则应当分两种情况讨论。对于有限责任公司：（1）从董事的提名权和选举程序看，《公司法》未对有限责任公司的董事提名权作出规定，因此通常由公司章程直接规范，实践中这一提名往往是股东间协商的结果。根据《公司法》第37条第1款第（二）项，股东选举和更换非由职工代表担任的董事，同时《公司法》第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。据此，我们可以发现尽管《公司法》将选举和更换非职工代表担任的董事的权利按照出资比例分配给了股东，但其但书规定设定了例外情形，即股东可以约定不按照出资比例行使选举和更换董事的权利，并将其写入公司章程。因此，在以增资或股权转让方式引入投资人时，创始人可以通过如下方式借鉴阿里合伙人制度：（a）设定一个类似合伙人的组织，该组织享有绝大多数董事的提名权，但不享有选举和更换董事的权利；（b）创始人与投资人约定由创始人享有绝大多数或全部（如投资人同意该等安排）董事的选择更换权，即固定两方在董事会中的董事席位比例；（c）将上述机制和约定写入公司章程，并获得股东会通过。（2）从收益分配看，根据《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，创始人和投资人可以通过协议约定的方式安排公司收益的分配，也可以通过向创始人及指定的管理层发放奖金的方式使其获得额外的收益。对于股份有限公司：（1）从董事的提名权和选举程序看，《公司法》虽然未对董事提名权作出直接规定，但根据《公司法》第102条第2款，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。因此，不排除其他股东以临时提案的方式向股东大会提名董事候选人。《公司法》第99条规定，股份有限公司股东选举和更换非由职工代表担任的董事；《公司法》第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由此可见，在股份有限公司形态下，法律并未留给创始人和投资人太多的意思自治的空间，除通过协议进行约定外，在股份已被充分稀释的情况下，创始人难以利用阿里合伙人制度控制过半数的董事提名权以及董事的选举和更换。（2）从收益分配看，《公司法》第166条第4款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。因此，股份有限公司亦可以通过创始人和投资人协议约定的方式实现公司收益的分配，或向创始人及指定的管理层发放奖金。但是，协议约定的不按持股比例分配利润的制度应当写入公司章程。通过上述分析可见，未上市的中国企业亦可以借鉴阿里合伙人制度的部分内容以实现创始人之间，以及创始人与新股东之间的权利安排。事实上在公司融资行为中，创始人和投资人通常都会在Term Sheet和融资协议中明确董事会席位和利润分配问题，财务投资人一般不会过多介入公司运营，而阿里合伙人制度似乎又为创始人股东的公司控制权增加了一层保障。当然，这一切还有待中国法律实践的检验。