读《被投资人“送”入看守所》一文有感

发表于1小时前| 884次阅读| 来源CSDN| 8 条评论| 作者huangkesong

畅言 创业 知识产权 投资 软件开发 侵权 汪洁

allowtransparency="true" frameborder="0" scrolling="no" src="http://hits.sinajs.cn/A1/weiboshare.html?url=http%3A%2F%2Fwww.csdn.net%2Farticle%2F2014-10-24%2F2822267&type=3&count=&appkey=&title=%E3%80%8A%E8%A2%AB%E6%8A%95%E8%B5%84%E4%BA%BA%E2%80%9C%E9%80%81%E2%80%9D%E5%85%A5%E7%9C%8B%E5%AE%88%E6%89%80%EF%BC%8C%E5%88%9B%E4%B8%9A%E4%BA%BA%E6%B1%AA%E6%B4%81%E6%9C%89%E7%BD%AA%E8%BF%98%E6%98%AF%E6%97%A0%E7%BD%AA%EF%BC%9F%E3%80%8B%E4%B8%80%E6%96%87%E7%BB%99%E5%BE%88%E5%A4%9A%E4%BA%BA%E5%B8%A6%E6%9D%A5%E4%BA%86%E6%B7%B1%E6%80%9D%EF%BC%8C%E6%9C%89%E4%BD%8D%E8%AF%BB%E8%80%85%E5%B0%B1%E5%9B%A0%E6%84%9F%E8%A7%A6%E9%A2%87%E5%A4%9A%E8%80%8C%E5%86%99%E4%BA%86%E7%AF%87%E8%AF%BB%E5%90%8E%E6%84%9F%E3%80%82%E5%9C%A8%E8%BF%99%E7%AF%87%E8%AF%BB%E5%90%8E%E6%84%9F%E4%B8%AD%EF%BC%8C%E4%BD%9C%E8%80%85%E4%BB%8E%E6%B3%95%E5%BE%8B%E5%92%8C%E5%88%9B%E4%B8%9A%E4%B8%A4%E4%B8%AA%E7%90%86%E6%80%A7%E8%A7%92%E5%BA%A6%E5%88%86%E6%9E%90%E4%BA%86%E6%9C%AC%E6%A1%88%EF%BC%8C%E5%B9%B6%E7%BB%99%E5%87%BA%E4%BA%86%E5%BE%88%E6%9C%89%E5%8F%82%E8%80%83%E4%BB%B7%E5%80%BC%E7%9A%84%E5%90%AF%E7%A4%BA%E3%80%82&pic=&ralateUid=&language=zh_cn&rnd=1414114167743" width="22" height="16"> 摘要：《被投资人“送”入看守所，创业人汪洁有罪还是无罪？》一文给很多人带来了深思，有位读者就因感触颇多而写了篇读后感。在这篇读后感中，作者从法律和创业两个理性角度分析了本案，并给出了很有参考价值的启示。

图片来自于网络

看到《被投资人“送”入看守所，创业人汪洁有罪还是无罪？》这篇文章，感触确实颇多，正像作者所说，该案对山寨剽窃盗版成风的中国市场，尤其IT市场尤有代表和警示意义，特别是对IT市场上的创业者。

情感上，希望公布VC的公司名称，让我们瞻仰一下，但是投资人个人的姓名就别公布了，还是要保护一下自然人个人隐私；情感上，也很支持辛苦和有梦想的创业人，因为我也是有理想有激情的准备创业的那一个。但是，你知道，光有激情和情感是不够的。我们更需要理性。我从法律和创业两个理性的角度来分析本案。

也许汪洁在写软件上确实有天赋，但是不得不说在法律方面的基本概念过于缺乏，这也包括他的妻子和文章的作者。基本的思维都还是停留在中国式的人情、利益思维，都是在那里倾诉自己和关联公司对公司的付出以及付出的伟大目的，同时想当然的认为一些权利和行为是天然的和有效的，完全罔顾法律本身，毫无法律理念和思维可言。（一旦进入理性模式，只针对事实和法条客观分析，毫无冒犯之意）。下面以纠正作者、汪洁以及其妻的错误法律概念以及回答他们的疑问进入法律分析：

作者：“看完后很纳闷，汪洁作为公司法人，董事长……”。纠正：汪洁不是公司法人，是公司的法定代表人，而不是法人，法人就是公司本身。（后面会用到他们的区别：所有有效行为的权利和义务都归属法人，也就是公司，而不是法定代表人。还有就是权限不同，无效的代表行为属于个人行为）。

严峰，作者等人的疑问：“一位公司法人、董事长、总经理，对于自己公司开发的软件有没有著作权和经营权？” 这要看该软件登记的权利人是谁，不能想当然的认为谁开发的谁就有著作权，况且谁有著作权和著作权属于谁还是不完全等同的概念。从后文看出，该软件著作权登记在WL公司名下，没提汪洁，那么就可以判断汪洁不享有著作权。

汪洁及其妻，作者等：“汪洁作为WL公司的法定代表人，也是公司的实际控制人和总经理，其有权决定公司的一切经营行为”。换句话说都认为汪洁的行为都代表这WL公司的公司行为。很多人都以为法定代表人就是法人，其所有的行为都为职务行为（公司行为），其实不是的，法定代表人代表公司行为的代表权实际上是受到很多限制的，从大的方面来说受到法定和约定两大方面的限制。今天不讨论法定方面的限制，今天主要讨论约定限制。后文读到“在持有WL公司股份及停止持有股份的两年内，不进行同业竞争；以出售、转让、许可等方式处置WL公司的知识产权必须由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。”这个约定非常清楚表明在出售、转让、许可等方式处置WL公司的知识产权的时候必须由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。这就是对法定代表人代表权的约定限制，换句话说没有经过该董事会程序，汪洁授权许可的行为是无效的，不是WL的公司行为，是汪洁的个人行为！（这个很重要，也就是说侵权的主体是个人，而不是公司，这也是把该案定为刑事案件而不是公司与公司之间侵权的民事案件的根本原因！）。连不得对抗善意第三方的善意有效的例外都不存在，因为JXX公司的实际控制人是汪洁。

该案的焦点主要有：

1.  WL的著作权属于谁？经过上面的分析得知其属于WL公司，既不属于汪洁及其团队，也不属于JXX公司，哪怕在WL3.0开发过程中得到过帮助。就像我在家人、朋友的帮助下买了一套房，房产证上只有我的名字，同时也没有合同约定还有其他权利人的情况下，这房子的产权只属于我。
2.  汪洁是否有权许可？经过上面的分析，无论从著作权归属还是许可行为的有效性限制方面，汪洁是无权许可的，或者说许可一定要走约定的程序，现实中的许可行为不代表公司行为。也就只能判断是个人行为。
3.  汪洁是否进行了许可？这个就属于鉴定范畴了。同时我也觉得这是该案重要突破口。
4.  是否是以盈利为目的？这属于主观方面的要件，当然还是要以客观事实来判断的，该案中主要看JXX软件的销售收入归了哪个公司，要是归JXX公司那就是以盈利为目的，要是归WL公司，那可以判断说不是，可以理解为真正无私的帮助。这个在文中没有说JXX软件的收入归了哪个公司。我从整个情况来推理，JXX软件的销售收入是归了JXX公司。

这样一来，侵权客体：WL公司的著作权WL软件；侵权主体汪洁个人和JXX公司；侵权客观要件：复制了全部或者部分源代码；侵权主观要件：侵权人故意和权利人以外的主体盈利目的。遂做如此判决。法院在司法逻辑上其实是没有问题的。

现在的主要突破口有2个：一是司法鉴定，就是质疑它鉴定的科学性，专业性和程序的合法性。二是找整个司法的程序瑕疵，控方不是一直觉得公安和法院在处理这个案子方面有程序，证据收集方面可质疑的地方吗？那就在这几个地方找证据。能证明它的程序，科学性和专业性有问题。该案就还有的翻。不要把精力放在情理上的为了挽救公司，为了帮助啊什么的方面，同时也不要放在WL1.0-3.0是否享有同样的权利上。

从创业的角度：我一看故事的开头：VC说往西，公司往西，刚到西VC说往南，公司往南，又说往东，往东……， 我就觉得，这公司后面的命运就已经注定了。同时也觉得VC和汪洁签的投资协议肯定是很苛刻的，更不用说设置AB股结构了。同时在VC量出底牌之后，作为创业者确实很为难，从法理和科学性的方面，确实应该申请公司破产，但是作为大多创业者，都不希望自己的公司这么死去，同时也显得对投资人和一起干的兄弟不负责任。但是要挽救公司，就会冒很大的风险。

给我们的启示：

1.   条件过于苛刻的投资协议不要签；
2.   设置AB股结构，即使投资人的股份比例大于51%，但是投票权小于51%，大事项通过投票权权重投票；
3.   公司创始人尤其法定代表人还是要熟悉一下公司法和合同法，花不了多少时间；
4.   公司还是要有自己的发展规划，不能被投资人控制了，历史上被投资人控制的公司有一个好下场的？当然不是说就应该和投资人对着干，创业公司需要和投资人共赢。
5.    选择投资人就像找对象，要慎重；
6.    无论何时，违法的事不能干。

最后，要是我，我也会救公司。