软考高级之系统架构师系列之知识产权与标准化

知识产权

知识产权法属于民法，是民法的特别法。

著作权

从软件作品性的角度保护其表现形式，源代码（程序）、目标代码（程序）、 软件文档是计算机软件的基本表达方式（表现形式），受著作权保护。

软件著作权自软件开发完成之日起产生。

著作权法只保护作品的表达，不保护作品的思想、原理、概念、处理过程、操作方法、数学概念、公式、算法等，对计算机软件来说，只有程序的作品性能得到著作权法的保护，而体现其功能性的程序构思、程序技巧等不受著作权保护。

利用公司条件，或有合同约定的，除署名权外，其他所有权利归单位。

改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

各类受著作权法保护的作品类型，包括文字作品（如小说、论文、剧本）、口述作品（如即兴演说、法庭辩论）、艺术作品（如音乐、戏剧、曲艺、舞蹈）、美术作品（如绘画、书法、雕塑），以及摄影作品、电影作品、图形作品、模型作品、计算机软件、民间艺术作品等。

三类不适用著作权法的作品：

• 时事新闻；
• 历法、通用数表、通用表格和公式；
• 法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。

著作权包括：署名权、发表权、修改权、保护作品完整权

著作权的内容包括人身权利和财产权利。

著作人身权是指作者享有的与其作品有关的以人格利益为内容的权利，也称为精神权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作人身权与作者的身份紧密联系，永远属于作者本人，即使作者死亡，其他任何人不能再拥有它。署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

发表权是属于人身权利，但发表权是一次性权利，即发表权行使一次后，不再享有发表权。发表权是指决定作品是否公之于众的权利，作品一经发表，就处于公知状态，对处于公知状态的作品，作者不再享有发表权，以后再次使用作品与发表权无关，而是行使作品的使用权。

所有权

就美术作品而言，涉及两类权利：

• 美术作品原件所有人对美术作品原件的所有权，即占有、使用、收益、处分美术作品原件的权利；
• 美术作品的创作人对于美术作品的著作权

美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。

案例：王某购买该美术作品原件后，他享有该美术作品的所有权与其展览权。

专利权

从软件功能性的角度保护软件的思想内涵，即软件的技术构思、程序的逻辑和算法等的思想内涵，当计算机软件同硬件设备是一个整体，涉及计算机程序的发明专利，可以申请方法专利取得专利权保护。

归属

• 谁先申请谁拥有
• 同时申请则协商归属，但不能同时驳回

商标权

为商业化的软件从商品、商誉的角度为软件提供保护，利用商标权可以禁止他人使用相同或近似的商标，生产（制作）或销售假冒软件产品，商标权受保护的力度大于其他知识产权，对软件的侵权行为更容易受到行政查处。

软件商标权是软件商标所有人依法对其商标（软件产品专用标识）所享有的专有使用权。在我国，商标权的取得实行的是注册原则，即商标所有人只有依法将自己的商标注册后，商标注册人才能取得商标权，其商标才能得到法律的保护。对其软件产品已经冠以商品专用标识，但未进行商标注册，没有取得商标专用权，此时该软件产品专用标识就不能得到商标法的保护，即不属于软件商标权的保护对象。未注册商标可以自行在商业经营活动中使用，但不受法律保护。未注册商标不受法律保护，不等于对使用未注册商标行为放任自流。为了更好地保护注册商标的专用权和维护商标使用的秩序，需要对未注册商标的使用加以规范。所以《商标法》第四十八条专门对使用未注册商标行为做/规定。未注册商标使用人不能违反此条规定，否则商标行政主管机关将依法予以查处。

商标注册

商标注册拥有权原则：

• 谁先申请谁拥有
• 同时申请，谁先使用谁拥有
• 无法提供证据的，协商归属，协商无效就抽签。（一定要确定一个结果）

商标注册是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律制度。注册商标时使用的商标标识须具备可视特征，且不得与他人先取得的合法权力相冲突，不得违反公序良俗。

具备可视性（显著性），要求必须为视觉可感知，可以是平面的文字、图形、字母、数字，也可以是三维立体标志或者颜色组合以及上述要素的组合。显著性要求商标的构成要素必须便于区别。但怎样的文字、图形和三维标志是具有显著特征的，我国商标法一般是从反面作出禁止性规定，凡是不含有禁用要素的商标（如同中华人民共和国的国旗、国徽相同或相近似的标识），就被视为具备显著性。显著性特征一般是指易于识别，即不能相同或相似。相同是指用于同一种或类似商品上的两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合相同。读音相同也属于相同商标，如小燕与小雁、三九与999属于相同商标。近似是指在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者文字与图形的整体结构上，与注册商标相比，易使消费者对商品的来源产生误认的商标。如虎、豹、猫图案外观近似；娃哈哈与娃娃哈读音近似；长城与八达岭，虽然读音、文字都不近似，但其所指的事物非常近似，其思想主题相同，也会引起消费者的误认。用有与用友属于相同商标。相同商标注册遵循的原则是谁先申请谁拥有，同时（同一天）申请则看谁先使用，如果无法判断可以通过协商来确定归属，协商不成可抽签决定结果。

商业秘密权

商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息享有的专有使用权，我国《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义：

• 不为公众所知悉
• 能为权利人带来经济利益
• 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

软件技术秘密是指软件中适用的技术情报、数据或知识等，包括：程序、设计方法、技术方案、功能规划、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

软件经营秘密指具有软件秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、经营方法、产销策略、客户情报（客户名单、客户需求）、以及对软件市场的分析、预测报告和未来的发展规划、招投标中的标底及标书内容等。

侵权

判断侵权是以软件侵权复制品持有人主观上知道（或应当知道）所持软件是否为侵权复制品为标准。知道软件是侵权复制品而使用运行，应当承担法律责任。主观上不知软件是侵权复制品，对软件的使用运行等行为不承担侵权责任。

软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

不侵权的行为：

• 个人学习、研究或欣赏
• 免费表演他人作品
• 公开演讲内容
• 室外公共场所艺术品临摹、绘画、摄影、录像
• 将汉语作品翻译成少数民族作品或盲文出版

甲公司的注册行为正是侵犯乙画家的著作权。侵犯著作权属于民事纠纷，当事人可向法院起诉。侵犯他人在先权利取得商标注册的属于注册不当的商标，当事人应请求商标评审委员会受理。已经注册的商标，违反商标法规定的，利害关系人可请求商标评审委员会受理，对商标评审委员会的裁定，当事人不服可以向法院起诉。至于双方当事人之间的协商，只要不损害国家和社会公共利益，法律是允许的。

案例

摄影家将其摄影作品原件出售时不涉及著作权，这件摄影作品的著作权仍属于摄影家。这是因为摄影家将摄影作品原件出售时，只是将其摄影作品原件（作品物）的物权转让，并未涉及著作权转让，摄影作品原件的转移不等于摄影作品著作权的转移。

摄影作品的原件可以买卖、赠予。但是，获得一件摄影作品并不意味着获得该作品的著作权。我国著作权法第18条规定：美术等作品原件所有权的转移。不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。这就是说作品物转移的事实并不引起作品著作权的转移，受让人只是取得物的所有权和作品原件的展览权，作品的著作权仍然由作者等著作权人享有。除了美术作品之外，对任何原件所有权可能转移的作品，都要注意区分作品物质载体的财产权和作品的著作权这两种不同的权利。

该摄影作品出版后，原件不慎毁坏，摄影家仍享有该摄影作品的著作权。这是因为，该摄影作品原件的灭失，不等于摄影作品著作权的丧失，即著作权的存在，不以作品原件物质载体的存在为前提，而是依据法定的保护期。

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软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
盗版软件持有者和提供者均承担法律责任。

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赵某购买一款有注册商标的应用APP，擅自复制成光盘出售，其行为侵犯软件著作权。如果是在复制品上申请相同或相似的商标则属于侵犯商标权。

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张某是M公司系统管理员，任职期间，根据公司的业务要求开发空运出口业务系统，由公司使用。随后，张某向国家版权局申请计算机软件著作权登记，并取得《计算机软件著作权登记证书》，证书明确软件名称是空运出口业务系统V1.0，著作权人是张某。

选择题，正确答案是空运出口业务系统V1.0的著作权属于M公司。

解析：
根据《计算机软件保护条例》第七条规定，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明，只是证明登记主体享有软件著作权以及订立许可合同、转让合同的重要的书面证据，并不是软件著作权产生的依据。该软件是张某针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，该软件的著作权应属于公司。明确真正的著作权人之后，软件著作权登记证书的证明力自然就消失（只有审判机关才能确定登记证书的有效性）。

为促进我国软件产业发展，增强我国软件产业的创新能力和竞争能力，1992年4月6日机械电子部发布《计算机软件著作权登记办法》，鼓励软件登记并对登记的软件予以重点保护，而不是强制软件登记。软件登记可以分为软件著作权登记、软件著作权专有许可合同和转让合同的登记。软件著作权登记的电请人应当是该软件的著作权人，而软件著作权合同登记的申请人，应当是软件著作权专有许可合同和转让合同的当事人。如果未经软件著作权人许可登记其软件，或是将他人软件作为自己的软件登记的，或未经合作者许可、将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件登记，这些行为都属于侵权行为，侵权人要承担法律责任。

考点

1. 未发表的作品，在撰写学术论文时不得引用
2. 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权
3. 软件著作权产生时间：自软件开发完成之日时；中国公民、法人或其他组织的作品，不论是否发表，都享有著作权。
4. 软件商标权的保护对象：软件注册商标
5. 软件著作权中规定：开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念不受保护。
6. 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。
7. 利用商业秘密权可对软件的技术信息、经营信息提供保护

发明专利保护期限是：20年
实用新型专利保护期限是：10年
文字等著作权保护期限：有生之年和去世后50年

法律法规

软件产品

为加强软件产品管理，促进我国软件产业的发展，原信息产业部颁布《软件产品管理办法》，办法规定，软件产品的开发，生产，销售，进出口等活动遵守我国有关法律，法规和标准规范，任何单位和个人不得开发，生产，销售，进出口含有以下内容的软件产品：
①侵犯他人的知识产权
②含有计算机病毒
③可能危害计算机系统安全
④含有国家规定禁止传播的内容
⑤不符合我国软件标准规范
⑥未经国家正式批准

信息安全等级保护管理办法

参考，信息系统的安全保护等级分为以下五级：

• 信息系统受到破坏后，会对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，但不损害国家安全、社会秩序和公共利益
• 会对公民、法人和其他组织的合法权益产生严重损害，或者对社会秩序和公共利益造成损害，但不损害国家安全
• 会对社会秩序和公共利益造成严重损害，或对国家安全造成损害
• 会对社会秩序和公共利益造成特别严重损害，或对国家安全造成严重损害
• 会对国家安全造成特别严重损害

招投标

1. 投标人少于3个的，不得开标
2. 招标人和中标人应当在中标通知发出之日起30日内订立书面合同
3. 招标人可以自行选择招标代理机构
4. 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力

标准化

几种标准：

• 国际标准：一般是I开头，对应International，ISO、IEC等
• 国家标准：有ANSI、GB等
• 区域标准：PASC，太平洋地区标准会议
• 行业标准：GJB：国家军用标准；MIT-S：美国军用标准
• 地方标准：国内的一般用DB开头
• 企业标准：国内的一般是Q/开头

国家标准是由国务院标准化行政主管部门制定的标准。国家标准的编号由标准代号-标准发布顺序号-标准发布年代号三者构成。国家标准的代号由大写汉字拼音字母构成，强制性国家标准代号为GB，推荐性国家标准的代号为GB/T。

行业标准代号由国务院各有关行政主管部门提出其所管理的行业标准范围的申请报告，国务院标准化行政主管部门审查确定并正式公布该行业标准代号。已正式公布的行业代号：QJ（航天）、SJ（电子）、JB（机械）、JR（金融）、HB（航空）等等。行业标准代号由汉字拼音大写字母组成，再加上斜线T组成推荐性行业标准。行业标准的编号由行业标准代号、标准发布顺序及标准发布年代号组成。GJB为中华人民共和国国家军用标准代号。

地方标准是由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行业行政主管部门备案的标准。地方标准代号由大写汉字拼音DB加上省、自治区、直辖市行政区划代码的前两位数子（北京市11、天津市12），再加上斜线T组成推荐性地方标准（DBXX / T），不加斜线T为强制性地方标准（DBXX）。地方标准的编号由地方标准代号、发布顺序号、发布年三部分组成，即DBXX XXX—XXXXo 企业标准是由企业自行组织制定、作为组织生产依据的相应标准。

企业标准一经制定颁布，即对整个企业具有约束性，是企业法规性文件，没有强制性企业标准和推荐企业标准之分。企业代号可用大写拼音字母或阿拉数字或两者兼用所组成（Q/XXX），按中央所属企业和地方企业分别由国务院有关行政主管部门或省、自治区、直辖市政府标准化行政主管部门会同同级有关行政主管部门加以规定。企业标准的编号由企业标准代号，发布顺序号和发布年代号组成，S/Q/XXX XXXX—XXXX。

ANSI：AMERICAN NATIONAL STANDARDS INSTITUTE，美国国家标准学会

GB：强制性国家标准代号，国家技术法规，具有法律约束性。

GB/T：推荐性国家标准代号，指导性标准，不具有强制性。任何单位均有权决定是否釆用，违反这类标准，不构成经济或法律方面的责任。推荐性标准一经接受并采用，或由各方商定后同意纳入经济合同中，就成为各方必须共同遵守的技术依据，具有法律上的约束性。

行业标准：代号参考