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硕士论文一计算机软件专利保护问题研究

的意见而作出的。

二、两组概念区别

(一)计算机软件和计算机程序的区别

计算机软件包括计算机程序，它的外延更大，由于计算机软件的核心内容是

计算机程序，从法律上需要加以研究的也是计算机程序，园际上通行的做法是在

立法中以“计算机程序”取代“计算机软件”作为一个具有特定意义的法律术语。

如美国，在1980年的《版权法》的修订版里就作了对计算机程序的定义。因此，

在各个国家对计算机软件的保护法律规范中，就有计算机软件和计算机程序两个

法律术语。本篇论文沿用我国法律，采用“计算机软件”这一术语。

(二)计算机软件和涉及计算机程序的发明的区别

单从这两个专有名词来看，计算机软件和涉及计算机程序的发明最大的区别

是：计算机软件是著作权保护的客体，涉及计算机程序(有的也称之为“与计算

机程序有关的发明”)是专利法保护的客体。各国的专利法均认为，计算机软

件本身不属于可以取得专利权的法定客体。“涉及计算机程序的发叫”具有可专

利性，是指将计算机程序作为申请发明专利的技术方案的～部分而不仪仪是将软

件本身申请专利。在世界各国的实践中，“涉及计算机程序的发明”：卜要有三大

类：方法发明、产品发明以及计算机可读存储介质发明。戴着“涉及计算机程序

的发明”面纱出现的计算机程序，如果其申请符合有关国家的专利法以及专利《审

查指南》的规定，就可以被授予专利权。

在从专利法研究角度来看，学者通常使用“计算机软件专利保护”，和“涉

及计算机程序的发明专利保护”是同一层次的意思。本文也使用这“计算机软件

专利保护”术语。

三、计算机软件的特征

计算机软件除了具有知识产权的一些共同的法律特性外，还具有其自身独特

的技术特征和法律特征，在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本

要点和特点：

(一)计算机程序具有作品性。计算机程序是通过写出的代码构成的表述，

因此具有作品性。

(二)计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，

具有高度的价值含量，计算机能够得到迅猛普及，就是由于计算机软件能够处理

几乎涉及所有领域的问题。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使

用才能充分的体现出来。

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(三)计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。它不仅是人类思维所

形成的作品，而且也是～种技术方案，是兼备同文字作品相似的表现形式与实用

工具的功能这两种特性的统一体。

(四)计算机软件的非消耗性。软件产品不因使用人数的增多而被耗损，可

多次被重复使用而不减损其价值。【2l

(五)计算机程序可以有多种表现形式。同一个计算机程序可以用不同的语

言、不同的代码、不同的符号、不同的固定载体表现。

(六)计算机软件具有极易复制、改编性。计算机程序有源程序和目标程序

构成。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，他是由自然人来解读的，

通常由软件所有人所有，不会向社会公开；目标程序是指源程序经编译或解释加

工以后可以由计算机直接执行的程序，是由机器解读的，附在磁盘，光盘等介质

中。目标代码很容易通过机器加以复制，凶此，计算机软件极易被复制、改编。

(七)计算机软件更新迅速、发展快，生命周期短。一般而言，软件的寿命

大致为3—5年，较短的为1，2年，甚至更快。而且，随着计算机技术的蓬勃发展，

软件的更新周期将会越来越短。【jJ

第二节计算机软件的知识产权保护

从知识产权法的角度来看，人类的智力创造成果大体可以分为两类。一类是

对于思想观念的表述，一类是在思想观念的基础上作出的技术发明。前者可以获

得版权法的保护，后者可以获得专利法(或者商业秘密法)的保护，至于商标法

和反不正当竞争法，则主要是从规范市场竞争者的行为的角度，防止竞争者盗用

他人的商誉或从事其他的不正当竞争行为。

但是，以版权法保护表述，以专利法保护技术发明，只是一个大致的划分，

事实上，某些领域的智力劳动成果具有“表述”和“技术”重合特征，可以同时

作为著作权和专利权或商业秘密权的保护客体，计算机软件体现的就是这个问

题。计算机软件技术，既涉及了复杂的技术领域，具有专利法或商业秘密法所保

护的“技术特征”，也涉及了对于思想观念的表述，具有版权法所保护的“表述”

的特征，所以，无论是将计算机软件单独纳入版权法保护的范围，或是单独