10 文件无效_施工合同无效，发包人能否按照合同约定主张工期延误损失？

焦点问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。以此类推，在建设工程施工合同无效时，如果工期存在延误，发包人能否直接参照合同约定，向承包人主张违约金？或者，能否按照合同约定主张工期延误的损失？或者，能否直接依照合同约定判断工期是否存在延误？笔者将结合人民法院的类似裁判案例对上述问题进行分析。

法律规定

《中华人民共和国民法典》（将于2021年1月1日实施）第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

依据上述规定，在施工合同无效时，合同中关于工期延误后相应违约责任的约定，理应无效，发包人不能再依照该约定向承包人主张工期延误的违约金。同时，施工合同中关于工期约定的条款无效,故不能直接适用该约定工期作为判断是否存在延误的依据。因此，发包人可以主张工期延误损失,但应由其提供因工期延误导致的实际损失的证据,而不能简单参照无效合同的相关约定认定工期延误或计算违约金。

以案说法

针对施工合同无效，发包人能否按照合同约定主张工期延误损失的问题，笔者查阅了人民法院审理的类似案例，发现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实施前后，法院在裁判时就类似问题的裁判意见存在差别。相关裁判案例列举如下：

一、建工公司、红岩公司建设工程施工合同纠纷案([2016]最高法民终297号，该案件为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实施前判决)

2010年12月26日,发包人红岩公司与承包人建工公司签订《建设工程施工合同》，红岩公司将其开发建设的平潭国际大酒店及公寓工程项目交由建工公司施工。双方发生争议后，红岩公司向一审法院提起反诉，请求建工公司支付拖延工期赔偿金，暂计至反诉之日为3570万元。

一审法院审理后认为，因诉争合同文件无效，依法对双方当事人没有约束力，红岩公司提出的各项反诉请求，均是以双方相关合同文件有效为前提，经一审法院依法释明后不变更诉讼请求，故对其以建工公司违约为由，请求由建工公司按拖延节点工期每日扣减10万元工程款作为拖延工期赔偿金暂计3570万元，缺乏法律依据，应予以驳回。

二审法院（最高人民法院）审理后认为，关于红岩公司主张建工公司迟延履行的问题，因案涉合同无效，关于迟延履行的违约金条款已不能拘束双方当事人，红岩公司依据案涉合同约定请求建工公司承担迟延履行违约责任的请求亦不予支持。

二、杭州公司、阜阳公司建设工程施工合同纠纷案（[2019]最高法民终523号，该案件为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实施后判决）

2014年5月，阜阳公司将其开发的巨川金宝汇B地块工程发包给杭州公司承建，签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》。由于双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判，案涉工程中标无效，案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。后因双方发生争议，阜阳公司要求杭州公司承担逾期竣工的违约金。

最高人民法院经审理认为，案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当再承担违约责任，但当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。一审中，阜阳公司基于对案涉建设工程施工合同有效的认识，起诉请求杭州公司支付合同违约金572万元，本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州公司应当赔偿阜阳公司逾期竣工造成的损失46.4万元。

律师观点

建设工程施工合同无效的情况下，就发包人如何主张工期延误的损失，笔者结合人民法院审理类似案件的裁判观点，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的相关规定，总结以下观点：

1.建设工程施工合同无效，发、承包双方关于工期的约定亦无效，发、承包双方无法基于无效的约定认定是否存在工期延误。

2.建设工程施工合同无效，关于工期延误后违约责任的约定自然无效，发包人无法依据该约定向承包人主张违约金，但发包人有权要求承包人赔偿因工期延误造成的损失。

3.在约定工期不可适用的情形下，发包人可通过鉴定确定案涉工程的合理工期，以确定工期延误的具体时间。

4.针对工期延误，发、承包双方还应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。如损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的建设工期确定损失大小的，人民法院将结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。