最高法院：
一、挂靠情形下实际施工人的权利保护： 请求权基础： 民法总则第146条、合同法第58条、建设工程司法解释第2条 法理基础：借用资质的挂靠人作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，发包人应以向挂靠人支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。故挂靠人对发包人享有债权请求权。 法律后果：挂靠人 有权直接请求发包人支付全部工程款。 二、违法转包分包情形下实际施工人的权利保护： 请求权基础： 建设工程司法解释(二)第24条。 法律后果 ：发包人应在欠付工程款范围内承担责任。 阅读提示 在借用资质情形下，借用的资质的实际实际施工人即挂靠人是对被挂靠的施工单位享有债权请求权还是对发包人享有债权请求权？在(2019)最高法民终353号一案中，最高人民法院认为，借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程合同法律关系，实际施工人有权向发包人主张工程款。 案情简介2016年1月16日，甲方云天公司与乙方中勤青海分公司签订《框架协议》，郑国平在代理人或代表人处签字，乙方总承包甲方的钢结构厂房、宿舍楼共6栋楼二期建设、安装。
2016年3月19日，云天公司与中勤青海分公司签订《建设工程施工合同》，并予以备案。同日，云天公司与中勤青海分公司签订《补充协议》。
2016年3月20日，挂靠方郑国平与被挂靠方中勤青海分公司签订《挂靠协议》，约定由郑国平承包施工的云天公司第二期建设工程，挂靠中勤青海分公司，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。
2017年7月23日，云天公司出具《声明》，内容为云天公司二期工程从2017年7月22日开始，接收二期工程进行施工，今后施工过程中安全质量与施工方郑国平无关。云天公司认可郑国平实际于同年7月15日已经退场，云天公司自行组织的其他施工队伍即进场施工。
2017年7月27日，案涉工程监理单位出具《完成量清单》，内容为案涉工程量完成情况，并注：以上实际施工人为郑国平、吴昌永，工程开工日期为2016年4月5日，主体验收为2016年12月21日。
郑国平与云天公司因工程款支付等问题发生争议，郑国平将云天公司等诉至法院。
相关法律法规、司法解释 《中华人民共和国民法总则 》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《中华人民共和国合同法 》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法院裁判最高人民法院认为：
郑国平是否有权请求云天公司支付工程款是本案的争议焦点之一。郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。郑国平还提交了其向中勤青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。云天公司提出工程质量抗辩，但未能提交证据证明，亦未申请工程质量鉴定，视为该公司认可工程质量。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。
案例来源 柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷二审案案号：(2019)最高法民终353号
裁判时间：2019年5月28日
延伸阅读1、最高院(2019)最高法民再329号裁判意见
在该案中，实际施工人朱天军挂靠四川中顶建设工程有限公司(以下简称中顶公司)的资质施工，乌兰县国土资源局。最高院经再审认为：
朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。
本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。据此，最高人民法院撤销了青海省高级人民法院(2018)青民终162号民事判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民初13号民事判决，改判乌兰县自然资源局向朱天军支付工程款4058300元(已全部履行)。
2、《最高人民法院建设工程司法解释(二)理解与适用》一书观点摘要
在该书第499至502页，最高院民一庭对建设工程司法解释(二)第24条是否适用借用资质(挂靠)的实际施工人及实际施工人能否要求发包人直接支付工程款等问题进行了分析说理。现摘录如下：
第24条不适用于借用资质的实际施工人，该条只规定了非法转包合同的承包人和非法分包合同的承包人的权益保护，对借用有资质的施工企业名义与他人签订施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。但这不等于借用资质的实际施工人在履行完毕施工合同后，其工程价款债权请求权得不到保障。
实际施工人以具有施工资质的施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人才是真正的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，发包人、实际施工人和出借资质的施工单位都是明知的。这属于典型的通谋虚伪意思表示。
民法总则第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”实际施工人借用资质的施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际上包含两个法律行为。一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的施工单位与发包人签订的建设工程施工合同，依据民法总则第146条第1款的规定，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的施工单位的名义与发包人事实上成立的建设工程施工合同，依据建设工程司法解释一第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该合同也无效。
在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效后或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，确定实际施工人与发包人的责任。建设工程司法解释一第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理基础。
本文作者：李前进，合伙人，诉讼仲裁部主任，西南政法大学法学硕士。
执业领域：商事争议解决、商事犯罪辩护与风险防控
李前进律师先后为河南省委党校、河南航天集团、国通信托有限责任公司、交通银行河南省分行、广发银行郑州分行、华润置地(郑州)有限公司、河南碧桂园置业有限公司、华润医药(河南)商业有限公司、郑州黄河大观有限公司、河南锦家置业有限公司等单位提供法律服务，执业以来曾成功代理数百件民商事纠纷案件，擅长公司诉讼、建筑房地产合同纠纷等商事争议的解决及商事犯罪辩护等法律服务。
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