软件架构之软件知识产权保护

第 18 章：软件的知识产权保护

知识产权也称为“智力成果权”、“智慧财产权”。它是人类通过创造性的智力劳动而获得的一项权利。根据我国民法通则的规定，知识产权是指民事权利主体（自然人、法人）基于创造性的智力成果。知识产权具有无形性、专有性、地域性和时间性四大特点。

计算机软件具有固定的表达形式，容易复制等特征，大多数国家将其列为版权法的保护范畴，也是知识产权保护中的一个重要方面，因此作为一个软件从业人员，一方面应该了解法规，带头维护知识产权；另一方面也应学会利用知识产权维护自身的合法利益。

我国十分重视知识产权的保护，出台了一系列的相关法律法规。其中主要包括《著作权法》、《计算机软件保护条件》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》。本章就针对这些主要的法律法规进行详细的介绍。

18.1 著作权法及实施条例

1990 年 9 月通过，1991 年 6 月 1 日正式实施的《中华人民共和国著作权法》是知识产权保护领域的最重要的法律基础。另外国家还颁发了《中华人民共和国著作权法实施条例》作为执行补充，该条例于 1991 年 5 月通过，2002 年 9 月修订。在这两部法律法规中，十分详细、明确地对著作权保护及具体实施作出大量明确的规定。

18.1.1 著作权法客体

著作权法及实施条件的客体是指受保护的作品。这里的作品，是指文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

1．作品类型其中包括以下 9 种类型。
文字作品：包括小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。
口述作品：是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。
音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品。
美术、摄影作品。
电影、电视、录像作品。
工程设计、产品设计图纸及其说明。
地图、示意图等图形作品。
计算机软件。
法律、行政法规规定的其他作品。

2．职务作品
为完成单位工作任务所创作的作品，称为职务作品。如果该职务作品是利用单位的物质技术条件进行创作，并由单位承担责任的；或者有合同约定，其著作权属于单位。那么作者将仅享有署名权，其他著作权归单位享有。

其他职务作品，著作权仍由作者享有，单位有权在业务范围内优先使用，并且在两年内，未经单位同意，作者不能够许可其他人、单位使用该作品。

18.1.2 著作权法的主体

著作权法及实施条例的主体是指著作权关系人，通常包括著作权人、受让者两种。

1．著作权人与受让者
著作权人又称为原始著作权人，是根据创作的事实进行确定的，创作、开发者将依法取得著作权资格。

受让者又称为后继著作权人，是指没有参与创作，通过著作权转移活动成为享有著作权的人。

2．著作权人的确定
著作权法在认定著作权人时，是根据创作的事实进行的，而创作就是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。而为他人创作进行组织，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助工作，不属于创作的范围，不被确认为著作权人。

如果在创作的过程中，有多人参与，那么该作品的著作权将由合作的作者共同享有。合作的作品是可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但不能够在侵犯合作作品整体的著作权的情况下行使。 如果遇到作者不明的情况，那么作品原件的所有人可以行使除署名权以外的著作权，直到作者身份明确。

18.1.3 著作权

根据著作权法及实施条例规定，著作权人对作品享有 5 种权利。
发表权：即决定作品是否公之于众的权利。
署名权：即表明作者身份，在作品上署名的权利。
修改权：即修改或者授权他人修改作品的权利。
保护作品完整权：即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
使用权、使用许可权和获取报酬权、转让权：即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

1．著作权保护期限根据著作权法相关规定，著作权的保护是有一定期限的。

① 著作权属于公民。署名权、修改权、保护作品完整权的保护期没有任何限制，永远属于保护范围。而发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后的 50 年（第50 年的 12 月 31 日）。作者死亡后，著作权依照继承法进行转移。

② 著作权属于单位。发表权、使用权和获得报酬权的保护期为 50 年（首次发表后的第 50 年的 12 月 31 日），若 50 年内未发表的，不予保护。但单位变更、终止后，其著作权由承受其权利义务的单位享有。

2．使用许可当
第三方需要使用时，需得到著作权人的使用许可，双方应签订相应的合同。合同中应包括许可使用作品的方式，是否专有使用，许可的范围与时间期限，报酬标准与方法，违约责任。在合同未明确许可的权力，需再次经著作权人许可。合同的有效期限不超过 10年，期满时可以续签。

对于出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台而言，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可、不向其支付报酬。但应指名作者姓名、作品名称，不得侵犯其他著作权。

为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。

为介绍、评论某一个作品或者说明某一个问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

为报道时间新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品。

报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。

报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。

国家机关为执行公务使用已经发表的作品。

图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。
免费表演已经发表的作品。

对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。

将已经发表的作品改成盲文出版。

18.2 计算机软件保护条例

1991 年 6 月通过，10 月 1 日正式实施的《计算机软件保护条例》是我国计算机软件保护的法律依据。该条例最新版本是在 2001 年底通过，2002 年 1 月 1 日正式实施的。

由于计算机软件也属于《中华人民共和国著作权法》保护的范围，因此在具体实施时，首先适用于《计算机软件保护条例》条文规定，在《计算机软件保护条例》中没有规定适用条文的情况下，才依据《著作权法》的原则和条文规定执行。

《计算机软件保护条例》的客体是计算机软件，而在此计算机软件是指计算机程序及其相关文档。根据条例规定，受保护的软件必须由开发者独立开发，并且已经固定在某种有形物体上（如光盘、硬盘、软盘）

1．著作权人的确定
（1）合作开发。对于由两个以上开发者或组织合作开发的软件，著作权的归属根据合同约定来确定。若无合同，共享著作权。若合作开发的软件可以分割使用，那么开发者对自己开发的部分单独享有著作权，可以在不破坏整体著作权的基础上行使。

（2）职务开发。如果开发者在单位或组织中任职期间，所开发的软件符合以下条件，则软件著作权应归单位或组织所有：针对本职工作中明确规定的开发目标所开发的软件。开发出的软件属于从事本职工作活动的结果。使用了单位或组织的资金、专用设备、未公开的信息等物质、技术条件，并由单担责任的软件。

（3）委托开发。如果是接受他人委托而进行开发的软件，其著作权的归属应由委托人与受托人签订书面合同约定；如果没有签订合同，或合同中未规定的，其著作权由受托人享有。

另外，由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属由项目任务书或合同规定，若未明确规定，其著作权应归任务接受方所有。

2．软件著作权根据《计算机软件保护条例》规定，软件著作权人对其创作的软件产品，享有以下权利：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、使用许可权、获得报酬权、转让权。软件著作权自软件开发完成之日起生效。

（1）著作权属于公民。著作权的保护期为作者终生及其死亡后的 50 年（第 50 年的 12月 31 日）。对于合作开发的，则以最后死亡的作者为准。在作者死亡后，将根据继承法转移除了署名权之外的著作权。

（2）著作权属于单位。著作权的保护期为 50 年（首次发表后的第 50 年的 12 月 31 日），若 50 年内未发表的，不予保护。但单位变更、终止后，其著作权由承受其权利义务的单位享有。

（3）合法复制品所有人权利。当得到软件著作权人的许可，获得了合法的计算机软件复制品，则复制品的所有人享有以下权利：根据使用的需求，将该计算机软件安装到设备中（电脑、PDA 等信息设备）。可以制作复制品的备份，以防止复制品损坏，但这些复制品不得通过任何方式转给其他人使用。

根据实际的应用环境，对其进行功能、性能等方面的修改。但未经软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

（4）使用许可的特例。如果使用者只是为了学习、研究软件中包含的设计思想、原理，而以安装、显示、存储软件等方式使用软件，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

（5）侵权责任。根据计算机软件保护条件，侵犯软件著作权的法律责任包括民事责任、刑事责任和行政责任 3 种。

18.3 商标法及实施条例

任何能够将自然人、法人及组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，就是可以用于注册的商标。商标可以包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。商标必须报商标局核准注册。通常包括商品商标、服务商标、集体商标，以及证明商标。

除了一些与国家、政府、国际组织相同、相似的，以及一些带有民族歧视、影响社会道德等性质的标志不能够作为商标注册外，县级以上行政区划的地名也不能够作为商标。

1．商标的使用期限商标的使用，是指将商标用于商品、包装、容器、交易文书、广告宣传、展览，以及其商业活动中。 注册商标的有效期是 10 年，从核准通过、正式注册之日起开始计算。在有效期满之后，可以续注册，但必须在期满前 6 个月提出申请，如未在此期间提出申请的，则给予 6 个月的宽限期，在宽限期还未提出申请的，将注销其商标。

2．注册商标的申请
要申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1 份、商标图样 5 份（清晰，长宽不大于 250px，不小于 125px）；指定颜色的，并应当提交着色图样 5 份、黑白稿 1 份。 如果商标是三维标志，应在申请书中声明，并提交能够确定三维形状的图样。商标为外文或者包括外文的，应说明其含义。 如果有多个申请人，在同一天申请注册相同或近似的商标，则申请人应该提交其申请注册前在先使用该商标的证据，先使用者获得商标注册。如果都没有使用证据，那么将通过协商解决，协商无效，则通过抽签决定。

3．注册商标专用权保护
注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而若存在以下行为之一，就属于侵犯注册商标专用权。

① 未经商标注册人的许可，使用相同或近似商标。
② 销售侵犯商标专用权的商品（注：如果销售方不知道是侵权商品，并且能够证明自己是合法取得的，不承担相应责任）。
③ 伪造他人注册商标，或销售这些伪造的注册商标。
④ 未经商标注册人同意，更换其注册商标，并将更换商标的商品投入市场。当出现侵犯注册商标的专用权时，双方当事人可以协商解决。如果无法协商解决，可以向人民法院起诉，或提请工商局处理。法院可以根据侵权行为的情节判处 50 万元以下的赔偿。

4．注册商标使用的管理
当合法地注册了商标使用权后，就可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记（包括©和®）。

18.4 专利法及实施细则

专利法的客体是发明创造，也就是其保护的对象。这里的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造及其组合，提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是指对产品的形状、图案及其组合，以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

1．授予专利权的条件要想申请专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性等特点。

新颖性：也就是在申请专利之前没有同样的发明或实用新型在国内外出现过（不过如果是自己在政府主办或承认的展会上展出，在规定的学术会议或技术会议上发表，他人未经同意泄露等情况，并不丧失新颖性）。

创造性：是指同原有的技术相比，有突出的特点和显著的进步。

实用性：是指其能够被制造或者使用，并且有积极的效果。而对于想申请专利权的外观设计，应保证与在国内外发表的外观设计不相同、不相近似。

2．确定专利权人
根据专利法的规定，专利权归属于发明人或者设计人，这是指对发明创造作出创造性贡献的人。对于在发明创造过程中，只负责组织、提供方便、从事辅助工作的都不属于发明人或设计人。

（1）职务发明。执行单位任务，或者利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，被视为职务发明创造，通常包括：

① 在本职工作中作出的发明创造。

② 在履行单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造。

③ 退职、退休或者调动工作后 1 年内做的，与其原来承担的任务相关的发明创造。对于职务发明的专利申请被批准后，单位是专利权人。对于利用单位的物质技术条件进行发明创造的，发明人、设计人与单位之间可以签订合同，重新规定专利权的归属。

（2）合作发明、设计。对于合作发明、设计的，其专利权应属共同所有，但可以根据合作方之间另行签订的合同来确定专利权的归属。

（3）委托发明。一个单位或者个人接受其他单位或个人的委托，所完成的发明创造，若没有签订合同规定专利权归属，则专利权归属发明、设计者。

如果是非职务发明，则单位无权压制个人进行专利权申请。对于多个相类似的专利申请，则专利权归属最先提交的申请人。

3．专利权
未经专利权人许可，实施专利的，就属于侵犯专利权，专利权人可以起诉，申请调解。 假冒他人专利，没收违法所得，并处 3 倍以下，或 5 万元以下的罚款，情节严重的，依法追究刑事责任。以非专利产品冒充专利产品，责令整改，并可处 5 万元以下的罚款。侵犯专利权的赔偿数额，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。专利诉讼的有效期是 2年，以专利权人得知侵权行为之日起计算。对于以下情况，不视为侵犯专利权：

① 对于专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品。

② 在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用。

③ 临时通过中国的国外运输工具，按其自身需要使用了专利。

④ 专为科学研究和实验而使用有关专利的。我国现行专利法规定的发明专利权保护期限为 20 年，实用新型和外观设计专利权的期限为 10 年，均从申请日开始计算。

在保护期内，专利权人应该按时缴纳年费。在专利权保护期限内，如果专利权人没有按规定缴纳年费，或以书面声明放弃其专利权的，专利权可以在期满前终止。

另外，任何单位和个人都可以在授予专利之日起，请求专利复审，如果复审未通过，则将终止专利权。对于具备实施条件的单位，可以以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利。若国家出现紧急状态或者非常情况时，可以为了公共利益强制实施发明专利、实用新型专利的许可。

18.5 反不正当竞争法

不正当竞争是指经营者违反规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

（1）采用不正当的市场交易手段：例如假冒他人注册商标；擅自使用与知名商品相同或相近的名称、包装，混淆消费者；擅自使用他人的企业名称；在商品上伪造认证标志、名优标志、产地等信息，从而达到损害其他经营者的目的。

（2）利用垄断的地位，来排挤其他经营者的公平竞争。

（3）利用政府职权，限定商品购买，以及对商品实施地方保护主义。

（4）利用财务或其他手段进行贿赂，以达到销售商品的目的。

（5）利用广告或者其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等进行误导性的虚假宣传。

（6）以低于成本价进行销售，排挤竞争对手。不过对于鲜活商品、有效期将至及积压产品的处理，以及季节性降价，清债、转产、歇业等原因进行降价销售均不属于不正当竞争。

（7）搭售违背购买者意愿的商品。

（8）采用不正当的有奖销售。例如谎称有奖，却是内定人员中奖；利用有奖销售推销次价高产品；奖金超过 5 000 元的抽奖式有奖销售。

（9）捏造、散布虚伪事实，损害对手商誉。

（10）串通投标，排挤对手。
采用不正当竞争对别的经营者造成损害的，应承担赔偿责任。无法计算损失的，则赔偿侵权期因侵权所得的利润。

（1）对于假冒注册商标、姓名、认证、产地的不正当竞争行为根据《商标法》进行处罚；仿冒知名商标的，则可以根据情节处违法所得的 1 万～3 万元罚款，特别严重的追究刑事责任。

（2）通过贿赂达到销售目的，根据情节处以 1 万～20 万元罚款，严重的追究刑事责任。

（3）利用独占地位进行经营，根据情节处以 5 万～20 万元罚款；借此销售质次价高商品的，则没收违法所得，并罚款 1 万～3 万元。

（4）采用广告误导消费者，处以 1 万～20 万元罚款。

（5）采用不合法的有奖销售的，根据情节处以 1 万～10 万元的罚款。

（6）串通投标者，根据情节处以 1 万～20 万元的罚款。
在《反不正当竞争法》中，对商业秘密进行了保护。商业秘密是指不为公众所知，具有经济利益，具有实用性，并且已经采取了保密措施的技术信息与经营信息，如果存在以下行为的，视为侵犯商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取别人的商业秘密。

（2）披露、使用以不正当手段获取的商业秘密。

（3）违反有关保守商业秘密的要求约定，披露、使用其掌握的商业秘密。
对于侵犯商业秘密的，将根据情节处以 1 万～20 万元罚款。