红鸟沙龙(21)|马恩国:普通法(The Common Law)

根据一国两制的原则，香港的法律制度和内地有着巨大的差别。无论是来港读书、工作、生意往来，还是只是出于好奇，我们都希望更多地了解香港的法律制度。

本期红鸟沙龙我们非常荣幸邀请到马恩国大律师。马大律师是香港高等法院执业大律师，香港法学交流基金会主席，一带一路发展联会首席常务法律顾问，香港特区选举委员会(法律界)选举委员，广东省归国华侨联合会常务委员，中国法学会理事，政协委员，中国司法研究会理事。今天马恩国大律师为我们讲解普通法。

精彩回顾（上）

精彩回顾（下）

01

嘉宾分享

普通法VS 大陆法

在上图中可以看到澳洲、新西兰、美国、加拿大、新加坡、马拉西亚、印度等等这些都是普通法（Common Law）国家。俄罗斯、中国大陆、一些主要的非洲国家还有欧洲国家都是用大陆法(Civil Law)。基本上来说，世界就是这两个大的法律制度。

两种法律的区别

第一，普通法法庭是对抗制（Adversarial System）, 双方律师在庭上对恃；大陆法法庭是纠问制 (Inquisitorial System), 这种制度下法官可以搜查证据，律师也拥有律师调查权。

第二， 普通法并没有编纂成法典，而大陆法有编纂法典。中国大陆一本民法典就把婚姻法、合约法、侵权法等所有的法律都收录在里面。普通法不一样，法官读的成文法、判决的案件、案例都成为主要的法律，所以大陆法体制相对普通法来说比较简单。

第三，普通法有判决先例（Judicial Precedents），普通法律师比大陆法的律师看的文件更多。

香港的法院

香港的法院分为五种，裁判法院专门处理刑事案件；区域法院负责民事审判；高等法院是由原讼法庭和上诉法庭两级组成，原讼法庭有一个法官，上诉法庭是三个法官；再往上是终审法院。如果案件打到第四级的上诉法庭时遇到一些香港没有案例的案件，律师就会参考其他国家的案例。最先会参考的是英国的案例，其参考的依次为澳洲、加拿大、新加坡、美国。

普通法的立法过程

如果要写普通法的发展，法律原则一定是追溯到根源，然后才一步一步发展到现在的原则。普通法的立法制度很慢，第一步需要经过政府的酝酿，立法并不是由立法会所提出，而是由政府起草条例、咨询、修改。再把草案提交到立法会，然后由会议员辩论，修改，最后才进行三读通过。所以立法的过程非常漫长，当中会有很多政治利益牵扯在内，如反对派不同意，又或者中间有办案组、执政党、反对党的反对票数，立法程序就会中止。

普通法秉承先例

秉承先例(Doctrine of Precedent), 案例有约束性的指标，例如，一宗醉酒驾驶的案例(Precedent)，上面描述了三个事实，第一是有一个司机，第二是载着乘客，第三是司机醉酒把车撞了，判决是疏忽驾驶。基于这个案例，再有案件符合以上三个描述事实，案件就可参考以上判决进行裁决。

我认为普通法有一个优势，就是故事背景只描述一个案例。所以，当有类似事件发生就可以按照类似的案例进行判决，结果不会偏离太多。普通法的缺点就是需要大量时间用作翻查案例，有些简单的案件也会变复杂，律师的费用也会较昂贵。

因为有太多的案例参考，加上秉承先例的原则以及下级法院必须跟从上级法院的判决，学术文章在普通法体制里的作用不大。除非是一些从来没有判过的案件，找不到类似案例的案件，就会有针对性地研究以及听取学者的意见。

合同法

在普通法下，订立合约第一是需要要约(Offer)，第二是有承诺(Acceptance)，双方表示同意，承诺生效时合同就成立了。香港的合同法中有一部分叫对价(Consideration), 就是合约里面还需要一项补偿，承诺方不可以没有回报地完成要约。如果没有一项补偿(对价) Consideration，是没有法律效力的，不能称作合约。

交叉盘问

在香港的庭审中，有一个交叉盘问(Cross Examination)的环节是国内没有的。交叉盘问在庭审时的作用是去分析证人的证词可信不可信。因为当原告和被告两个人说出不同的故事时，交叉盘问的律师就能透过提问复杂的问题去协助法官进行事实判断。

庭审是普通法很重要的环节，有盘问技巧是普通法律师一项很重要的能力，律师需要考虑什么问题能问、有什么问题不能问、该怎么问，作用是去找出证人口供的漏洞，来引导法官判断事实。因此律师经常说：「Don't ask the question, you do not know the answer.(不要问一些你不知道答案的问题。)」。

事务律师跟诉讼律师的区别

事务律师不用每天上庭，也不用盘问证人，也不用辩论法律，事务律师不是诉讼专家，所以他们不需要去看法律判例。事务律师只需要把客户的要求条款写出来，参考过往合同范本，起草一份合同，接下来给对方的律师去参详，对方律师也这样做，双方来回几次，合同就定下来了，可以签定。

诉讼律师就不一样了，因为普通法复杂，诉讼律师必须熟悉案例，要对特定的范畴深入了解，才能上庭辩论。一个案例就有两三百段，要看懂可能就要用上两个小时，随便一拿就有10到15个案例，加上处理案件必须看懂双方律师的案例，因此，大律师一定要对法律认识得非常深刻。

在香港成为诉讼律师要先去考诉讼牌照，牌照要求至少5年经验，拿到诉讼律师牌照后，律师才有高等法院的出庭权，再累积足够多的经验成为资深大律师，才有资格被挑选成为香港的大法官。

这个就是香港普通法制度的复杂性，也引申出两种不同的律师，事务律师和诉讼律师。

02

观众提问

Q

观众1：中资企业经常在外发生一些法律纠纷，比如说在澳洲想起诉一家企业，但是找不到好的律师事务所和律师。在普通法下，这些律师事务所和律师会不会和经常合作的客户有一些利益保护？是不是这样我们就很难在当地找到有名的律师，对此您有什么样的建议吗？

A

马恩国大律师：最近我接了一个国际仲裁案。客户是内地的进口商，他找到我的原因是国际律师事务所都被该行业最大的供应商买断了，买断的方式大概是双方签了双合同，供应商每年给律师事务所钱，律师事务所就不能接告他的案件，所以律师事务所和客户之间是有机会有一些利益保护。

我的建议是先找一个在这种案子上有名的资深大律师，付费请他写一个意见。不管最后有没有给意见，钱收了就可以，代表你去打这个官司。这就当成是诉讼费用的一部分，因为律师只能收钱，除非有特别通知要律师不接，或者律师正在代表另一方，不能接你的案。如果是这样，就会很被动。

Q

观众2：如果在香港最高法院任职的英国律师都离职，这对香港普通法的实施会有影响吗？

A

马恩国大律师：香港的终审法院非常任法官，都是从实行普通法的不同的地方请过来的。现在有些英国法官会因为英国外交部的压力拒绝来港任职。香港已经回归25年，我认为香港不应该再依赖外籍法官，应该成立一个自己的法律体制。

当然有些人会持相反意见，认为我们的普通法基本上都是从英国来的，有非常任法官，普通法的理解才不会变形走样。但是香港始终要成长，香港也有很多的法律人才，建立一套自己的普通法绝对没有问题。加上，从英国找的法官都不一定有作用，因为英国的一些判例在英国进入欧盟后都是根据欧盟的成文法来判，这些判例对香港没什么作用。香港除了普通法外，还有一套国家宪法，跟英国也是有区别的，所以我认为香港应该成长，不要再依赖外籍法官。

Q

观众3：在这个数字时代，我们的各种智能设备上有很多我们的生物数据，这些数据在普通法里算不算是个人财产呢？

A

马恩国大律师：现在普通法还没有这么前卫去保障这些数据，这也是普通法的一个弱点。普通法要立法很困难，虽然现在是有一套「个人信息、私人数据保护法」，但是在普通法下，个人生物信息是否得到保障，取决于收集方有没有违法。同时，因为这方面过去没有案例，所以很难找到判案的应用原则。在普通法原则下，法官也不能立法，立法是立法会的工作。这类情况由于范畴太新，立法会也不能过早立法，还是要看时机，所以暂时很难去判断结果是怎么样。

Q

观众4：普通法主要用在民事案件上，如果一些犯罪的案例没有很明确的法律条款，案件是否也是借用案例去判决呢？

A

马恩国大律师：是的，包括谋杀在香港也没有成文法，谋杀在香港也是按普通法原则。在澳洲就不一样，在澳洲，谋杀存在刑事法典。

除非有一些很厉害的大律师能想到一些很强的论点，比如搜证不符合规定等。大律师都会钻研证据链上每个证据的合法性和有效性。比如，窃听的证据有没有涉及到隐私保护，如果是在没被批示的情况下取得的证据，就是无效的证据，证据就不能用作证明犯罪。香港的判案原则是无罪推定，所以如果案件仍然存疑会有利于被告。