二建自学资料

法规

建设工程基本法律知识

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国务院的常委会 ——> 行政法规中的部门规章
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建设工程法人制度
法人应具备的条件：
1、依法成立
2、有名称、组织机构、住所、财产或经费
3、能够独立承担民事责任
4、有法定代表人

营利法人：以获利并分配给股东等出资人为目的成立的法人，营业执照签发日期为成立日期
非盈利法人：以公益或其他非营利目的的成立，不分配利润。需要登记的，登记之日获得法人资格；不需要登记的，成立之日取得法人资格
特别法人：机关法人、农村集体经济组织法人，城镇农村的合作经济组织法人，基层群众性自治组织法人等

法人在建设工程中的地位
1、法人是建设工程的基本主体
2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
分公司没有法人由总公司法人出面，子公司有自己的法人和母公司没关系

项目经理不具备法人资格，是施工企业根据建设工程施工项目设立的下属机构

建设工程代理制度

代理的法律特征
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
2、代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为
3、代理行为必须是具有法律意义的行为

代理分为：
委托代理：代理人根据被代理人授权而进行的代理
法定代理：根据法律的直接规定而产生的代理

建设工程代理行为
不得委托代理的建设工程活动
1、依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的名师法律行为，不得代理
2、建设工程承包活动不得委托代理（不能转包、不能肢体发包、不能将主体施工分包）

一般代理行为无法定的资格要求
一般的代理行为可以由自然人，法人担任代理人，对其资格无法定的严格要求。
可以委托的代理人有：
1、律师、基层法律服务工作者
2、当事人的近亲属或工作人员
3、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
【即是是诉讼代理人，也不一定非取得律师资格】
【某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格比如：招标代理、委托监理】

民事法律行为的委托代理
1、可以书面或口头，但法律规定用书面形式应当采用书面
2、书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限

委托终止情况
1、代理期满或代理事务完成
2、被代理人取消委托代理或代理人辞去委托
3、代理人丧失民事行为能力
4、代理人或被代理人死亡
5、作为被代理人或代理人的法人、非法人组织终止

无权代理：
1、被代理人没有授权过
2、代理人越权进行被代理人没有委托过的事情
3、代理权已终止，代理人依然做委托事情
看被代理人是否追认

表见代理
行为人无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象；而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为
条件1、必须存在让人相信有代理权的事实或理由。2、须本人存在过失。3、须相对人为善意。

被代理人：发布委托的甲方
代理人：接受委托的乙方
表见代理的行为人：没有委托在身的路人
善意相对人：不属于行为人的客户

不当或违法行为应当承担的法律责任
损害被代理人利益：由代理人承担：或由代理人和相对人承担连带责任
相对人故意行为：由相对人和行为人负连带责任

建设工程物权制度
所有权：依法对自己财产（动产和不动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。处分权是所有权内容的核心
用益物权：对他人所有的财产，依法享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权
担保物权：权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利

所有人：指的是动产和不动产有所有权的人

土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。
农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有，经营期30年。

建设用地使用权
只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地；
取得建设用地使用权、享有占有、使用、收益的权利。
建设用地使用权可以地上、地表、地下分别设立

建立建设用地使用权只有国家出让和划拨，严格限制以划拨方式设立建设
设立后申请登记，建设用地使用权自登记时设立

建设用地使用权的流转、续期和消灭
1、当事人应彩云书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限
2、应向登记机关申请变更登记
3、附着其上的建筑物等一并处分
期限：住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依法规定

地役权的设立
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地
当事人名称、住所、供役地、位置、目的和方法、期限、费用及支付方式、解决争议的方式等
合同签订并生效后地役权成立
转让使用权后地役权随使用权一并转让

不动产：登记主义，登记时成立，国家的自然资源所有权不登记（合同生效与物权变动无关）
动产：交付主义，占有或交付时成立

建设工程债权制度
债务人：借债关系中负有偿还义务的人
债权人：预付款的人
比如建设单位要施工单位施工，那么建设单位是债权人，施工单位是债务人
比如建设单位要给施工单位工程款，那么建设单位是债务人，施工单位是债权人
债权是一方当事人享有另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行的义务
债权是相对权（主体、内容、责任），而物权是绝对权

合同只债：产生了合同法律关系，产生了权利义务关系
侵权之债：没有依据法律而侵害他人的财产权利或人身权利的行为，侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系（我打你没有原因）
无因管理：没接受他人委托，没有法律义务，为了避免他人利益受损而自愿为他人管理实务或提供服务的事实行为（活雷锋）
不当得利：没有法律依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为（快递拿错产生的债权）

侵权责任法：
1、搁置物、悬挂物脱落致害，物品所有人、管理人、使用人承担责任
2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任，如果有其他责任单位，可以追偿；如果因其他责任人原因倒塌，责任人承担责任
3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任

知识产权：
作品、发明、外观设计、地理标志、商业密码、集成电路布图设计、植物新品种
具有的属性：财产权和人身权、专有性、地域性、期限性

商标法
指企业、事业单位、个体工商业者，为了提供的商品或服务有别于他人，用显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合
分为商品商标和服务商标
商标专用权分为使用权和禁用权
保护对象为经国家商标管理机关核准注册的商标
商标注册有效期10年，自核准日期起算，在到期前12个月内申请，有6个月的宽展期，超期注销商标
需要转让商标需要转让人和受让人一起去商标局提出申请

著作权（版权）
指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学享有所有的专有权
建筑工程活动中常见的著作权作品：文字作品、建筑作品、图形作品

单位作品：法人或组织（招标文件）
一般职务作品：作者（工作任务但未用单位资源，单位优先使用2年）
特殊职务作品：作者有署名权、著作权，其他权利由单位所有（1、主要用单位资源2、法定或约定由单位享有著作权）
委托作品：约定人（约定优先，委托而创作的设计文件、勘察文件）

著作权的保护期
作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制
公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护器，终生+死后50年
单位的作品，发表后的50年的12月31日后不再保护

计算机软件的保护
著作权的保护，计算机程序和相关文档

建筑工程担保制度
担保人：如果为保障则为第三人，如果是物品可能为债务人或第三人提供
担保权人：享受担保这项权利的人（类似债权人）
担保合同是主从和同中的从合同，主合同无效则担保合同无效
担保合同可以反担保
保证人：具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民、可以为保证人

一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担，保证人有先诉抗辨权（先找债务人）
连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任
如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任

保证期限：无约定，履行期满之日起后6个月内，有约从约
债权转让：保证人在原保证范围内继续承担保证责任
债务转让：必须取得保证人的书面同意。否则保证人不再承担保证责任
债权人与债务人协议变更主合同：必须取得保证人的书面同意，否额保证人不再承担额外保证责任

投标人：施工单位
招标人：业主
中标人：业主选中的施工单位

施工过程中的保证类型
1、施工投标保证金：投标人向招标人提供
2、施工合同履约保证金：中标人向招标人提供
3、工程款支付担保：招标人向中标人提供
4、预支付担保：承包人向发包人提供