诉讼技术与策略

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诉讼对于当事人来说是不仅仅是一种权利的救济方式，而且对于书本上“死”的法律而言是催化剂，其激活了法律的灵性，使死的法律一下子鲜活起来，检验法律运行是否良好，是否是纸上烧饼，是否发生了变异。诉讼不是冰冷的法条和纯粹的文字游戏，而是一门技术。诉讼是一项从纠纷预防、发生、证据准备、非诉讼方式解决、诉讼准备、起诉、应诉、执行等一项系列环节所组成的系统技术，技术的理解与运用直接影响到纠纷的处理结果。诉讼的目的是为了解决纠纷，但又不仅仅解决纠纷。纯粹的技术可能解决纠纷，但不能解决问题，可能解决问题，但不能实现价值。因此，技术熟练到一定的程度就成了艺术，这过程就是策略。

 

法律感觉与法律意识

 

 

 

社会的快速发展使每个自然人、法人都身不由己地投入到民商事活动中，这些活动为我们创造效益、实现目的的同时也伴随着种种风险，其中最大的风险是法律风险。法律风险不可能杜绝，只可能作到防范和控制。而法律风险的防范是一个系统工程，不是等结果出来之后才去挽救。有些法律底线你一旦触了，你将走上的是一条不归路无法挽回。最好的战争是不战而胜，最高明解决纠纷的手段是不让纠纷发生，如何建立起整个法律风险防范系统呢？

 

 

 

首先，要有法律风险意识。法律意识如同你必须具有的商业意识一样，要防范法律风险，你首先要具有法律意识，做任何事情任何决策从事任何活动，要多考虑其中的法律风险，如何去避免这些风险存在，在风险来临时如何尽可能的降低风险带来的损害保障自己的权利。如果你根本没有法律风险的意识，就不可能有证据意识，权利意识，去进行任何防范，去安排相应的预案，在交易中就不可能会有将交易的各个环节用法律方法进行思考和细化，将其用法律手段（合同或法律文件）进行控制，使其被纳入法律的框架之中，更具有可操作性和可控制，使风险变得可控制和可管理，即使发生，也在我们预料之中，也在我们可控范围之内。

 

 

 

其次，必须要有法律感觉。法律感觉如同你必须具有的商业感觉一样重要。只有意识还远不够，还必须具有法律感觉。这种感觉能使你对任何风险都具有用法律方法和法律思维去分析，并作出法律评价，在风险未来临之前你已经有了感觉，抢先一步作出正确处理和判断。这种感觉是：对问题的敏感度，法律方法的运用、法律思维去分析，这种感觉就是权利意识，救济途径，否定性思维，人性恶的思维，最坏处着想最好出准备，多方案准备，证据意识等一系列组合。象律师一样去思考问题，象法官一样从大局考虑平衡利益，象法学家一样敏感的感觉未来发生的法律事件，象警察一样去怀疑任何人提高警惕。这或许就是完美的法律感觉。大凡成功的商人其明显不同于常人的巨在于其敏锐的商业感觉，法律感觉也一样。

法律思维与法律方法

 

   法律思维不是法律人独有的思维,应当是人人具备的思维方式。常说的象律师一样去思维就是典型的法律思维。法律思维不是与生具来的，而是经过不断的训练经验积累之后所逐渐树立的。多少次的教训与失败之后，多少次的磨难过后，你才逐步具有了这种思维。法律思维不在于逻辑，根植于经验之中。法律思维是你理解法律运用法律的前提，缺乏这种思维方式，你仍然还徘徊在法律大门之外。良好的法律思维是你从事社会活动的利器，能使你善于利用规则，很好的融合到社会最重要的游戏规则--法律之中去。使你培养起用法律方法分析、思考和解决问题，有效地将一切行为纳入法律控制之中。

 

    法律思维表现为：证据思维 、否定性思维、程序思维 、 权利责任思维、  法律风险思维。

   证据思维是你具有证据意识和观念，对从事的交易与活动留下记录，以便纠纷发生之际所用，依靠铁证如山的证据使你的权利得到保障。缺乏证据思维，你有时将处于被窦娥还冤的地步。

   否定性思维是你会用对抗的思维去看待问题，时刻不忘“战争”。合理怀疑任何事及任何人，从最坏处打算最好出着手，时刻迎接风险，时刻准备应急预案。正是这种思维才使你避免了大量的风险发生。

   程序思维是法律特有的程序，所有的实体权利都需要通过程序来实现，没有程序也就没有权利，正所谓“无救济即无权利”。不遵守程序，你将可能因此而丧失实体权利。

   权利思维使你时刻明白你享有的权利，权利与责任的关系。权利不是等来的，是需要靠争取（斗争--诉讼）得来的，权利要靠救济及保障，否则，权利只不过是可看而不可用的纸上烧饼，你才能真正体会“无救济则无权利”的道理。

   法律风险思维需要你时刻有风险意识，在这种意识中你才具有上述的法律思维。

 

   法律方法是如何用法律工具解决实际问题的方法。法律的方法有：排除法律障碍的方法，创造性解决法律问题的方法。。。。。但一切一切都需要建立在对法律的熟练运用程度及对交易环节的把握上，你要关注交易的目的与手段是什么？只要目的是正当的，我们可以熟练运用规则，用合法的方式（手段）取代不合法的方式（手段）去实现交易之目的。法律不是交易的杀手，关键在于你如何去选择合适的手段去实现合法的目的。有时用这种手段去实现目的是有法律障碍的，但你换种方式却是合法可行的。有时间需要你去创设复杂间接的交易结构（曲线救国）实现交易目的。只要你的目的是合法的，没有行不通的路，关键在于你是否能够成造性地去运用法律方法解决问题，寻找实现目的的最佳路径。

 

   有时，实现目的的方法有很多，但你能运用最熟练的法律方法选择最合适的方案，以最小的代价实现利益的最大化。法律方法的运用犹如ＮＢＡ，有时间犯规是必要的，是战术战略的合理运用，利用犯规战术去争取时间，以时间换空间的方式求得一线生机。法律方法也如此，但犯规是打破规则合理运用规则，不要把自己装在筐子中套子中。你对法律方法的运用到一定程度，你就会准确理解两种不同思维模式带来的效果：法律规定的才做与法律不禁止的就去做是何等的不同。不同的思维模式决定了不同的效果，要记住，法律不禁止合法的目的，也鼓励合法的手段去实现目的，你总能找到实现目的的法律方法，排除法律障碍。

 

　法律方法是将复杂的交易流程纳入法律控制之中的方法，你可以对任何事物任何交易进行类型化，也可以将复杂的交易细化为一个个法律问题，用法律手段或法律方法将其固定或捆绑起来，以避免纠纷的发生，这些法律手段就是合同，而依据的就是一个个法律规则。当你把复杂的交易结构法律化之后，你可以按照交易的假象流程进行路演，以检验交易存在的漏洞与薄弱环节。随时运用法律方法去填充。促进交易的顺利进行。

 

　　法律意识与法律感觉，法律思维与法律方法是化解纠纷的最好工具，也是解决纠纷的最好方法。

法律技能

   法律技能是诉讼技术中重要的组成部分,缺乏基本的法律技能无法去实现诉讼的目的,无法完成诉讼。加强诉讼技能的训练是培养诉讼技术的基础，也是前提。因此，只有打好法律技能的基本功才能深入掌握诉讼技术的要领。

  法律技能主要有以下几方面：

  第一，法律检索能力。现代社会最大特点之一是法律成为最重要的行为规则。浩瀚的法律、法规让专门研究法律的学者都感觉无所适从，更何况普通公众呢？因此，法律检索能力是一项十分重要的能力。面对复杂的问题，你应首先用法律思维去分析它，然后用法律方法去解刨它，将其转化为一个个法律问题（问题---法律问题  事实---法律事实（证据），然后再将其定义为具体的法律性质（法律属性），涉及到哪些具体的法律关系，这些法律关系可能涉及到的那些法律法规，然后将其按照法律层级（效力高低）自上而下的去检索，一定要遵照法律法规、行政法规、司法解释（意见、解释、批复、答复、通知、审判会议纪要）、地方法规、地方高级法院的指导意见、最高法院公布的判例、有权部门人员的著作与论文、学者论文去进行完全的检索，若仍未检索到的任何依据的可按法学基本原则、交易习惯、解释填补漏洞等做出符合交易目的的法律评价。

    检索的要求是：先分析所涉及的所有法律关系，再检索出所有可能的涉及到的法律法规。检索的方法是和专业的法律信息网站，其次是数据库，再其次是用GOOIE，BAIDU等搜索引擎进行搜索。还有一个技巧是，当你分析问题可能涉及到几个法律关系后（甚至无法准确判断），你可以就问题最核心地方浓缩成关键词，用搜索引擎点击关键词获得初步信息（论文/概念等），然后再根据初步信息逐级检索到主要信息，比如检索到涉及的法规，你再检索出该法规的详细内容做出准确判断。以便你快速的研究和解决问题。如：问题是：执行期间结束后达成的协议是否受法律保护？你也无法判断并不知道有哪些规定和解释，因此，你可以检索过了执行期间达成的协议的效力，你可以看到很多文章，这些文章不要轻易相信，很多文章作者意见水平很低，你选择的顺序应当是：法官文章  大学者文章  高水平文章。实在没有，但你至少从一些文章中可以看出法律焦点之所在，不同的意见在那里，更为关键的是你可以从文章中能了解到现行法律法规的规定信息（或判例），依此顺藤摸瓜下去，你将找到源头，找到解决问题的办法。

 

   法律检索出的结果你要进行加工分析，筛选出有用的信息和材料。

   第二，法律解释能力。法律解释分为有权解释（立法、司法），学理解释。我们所说的解释是适用具体的法律规则时对法条的理解。实际上每个人拿到法律条文都会做出自己的理解（解释），不同的人对法条的理解可能都不一样。我国的法律立法粗糙，可操作性差，实践中又需要大量的司法解释，但司法解释有可能需要去再解释。而这些法律条文每条不可能都有司法解释和学理解释。当然，已经有明确的解释时，我们应当适用该解释，适用的顺序是有权解释（立法-司法）、判例、学理解释。（即便现行的法律与司法解释是不合理的甚至是“恶”的，但我们在新的法律/解释未出台之前，它就是裁判的依据。只能将理想的法律埋藏在心底或者积极推动理想法去代替原来的，这是现实法与理想法的关系）。在没有前者之时，我们就需要准确的解释法律，解释的方法有文义解释、体系解释、目的解释等。解释能力的高低直接关系到你对问题的理解。法律技术的核心之一就是法律解释能力，也是法律思维中最关键的环节。

 

   第三，法律分析和研究能力。如前所述，进行法律检索的首要环节就是法律分析，在对法律检索的结果进行分析时最重要的还是法律分析能力。法律分析能力就是运用法律思维凭借法律方法研究分析问题的能力，将问题法律化，将问题法律关系化，以法律作为检测工具（放大镜）去检验透视问题，通过现象看本质。

 

   第四，解决问题的能力。在研究和分析问题之后，你已经能够看清问题的本质，那下一步就是解决问题。要记住研究法律不是去堵售法律和卖弄法律，而是将法律作为工具和武器去解决实际问题。在掌握了武器之后你就要熟练运用法律解决问题了。你能为解决问题设计出多种方案，并从中选择出最好的、最可行、最适合的方案，利用这些方案去实现目的，实现价值。

 

   第五，请求权基础的设计能力。所有的诉讼最终都是从请求权基础出发，设计出请求权基础，罗列事实组织法律实现目的解决争议。

 

   第六，法律技术的综合运用能力。该能力需要你具备说的能力（充分表达你的意思和见解）、写的能力（文字表达，法律文书设计）、谈判沟通能力，以及应应变能力，能将死的法律变成鲜活的法律。

 

    第七，法律推理及法律逻辑能力。运用法律的过程需要你有良好的法律逻辑能力，运用法律逻辑进行推理。典型的是公安机关侦查，假设推理逐步排查，这其实与科学实现的猜想是同样的道理，其实科学都是相同的，理科的假想与实验在法学中同样存在，比如法学中的假设和实验区试行办法等。科学的尽头是哲学（研究问题方法），哲学的源头是宗教。

    第八，掌握法律问题所涉及的技术能力。法律问题有时不仅是法律问题，它涉及到复杂的技术问题。如建设工程，如技术鉴定等，你需要理解这些技术，只有理解这些技术你才能知道如何运用法律去控制这些问题。商业交易也如此，你为商业设计法律文件，你必须了解商业交易的环节及过程，只有了解了这些交易的环节过程，你才知道交易的目的，交易的流程以及交易中容易发生争议的细节，交易的商业风险点和交易的漏洞，从而设计出规范的法律文件，将交易的每一个细节都纳入到法律控制之下，以促进交易目的的实现和交易的顺利进行，以及小的代价和风险为交易设计模式。

裁判的角度----法律判断、事实判断与价值判断

 

 

裁判者不得拒绝裁判已成为法治基本原则。因为，司法裁判是社会矛盾处理的最后一道平衡器。对于当事人已提起的裁判，不论是否有法律依据，有事实依据，裁判者都要做出评价，该评价不仅要做到结论合情、合法、合理，而且要做到理由充分，也就是说要做到裁判要说理。

 

 

对于历史遗留问题，裁判者做出的裁判仅仅就是要解决当事人本身纠纷问题，因为，历史遗留的问题今后不会再发生。而对于非历史的问题，裁决结果就要不仅解决案件本身，而且还存在一个先例问题，这个先例即使在我国（成文法国家）也可能无形中被作为判例使用，被法院作为裁判此后相同案件的规范。同时，该裁决结果也无形中为当事人本人确立了行为规范。

 

无论哪种情况，裁决都是要讲理的。裁判者在当事人之间的法律战争（对抗）中，处于裁判者（中立者）的地位,

根据当事人之间的主张确立本案的争议焦点，围绕争议焦点进行调查，最终做出裁判，在形成裁判的过程中涉及到一个或多个问题的判断。裁判者应根据问题的性质作出判断。

 

无论涉及到多少个判断，都可归纳为事实判断、法律判断与价值判断三种判断。属于案件事实问题的判断，则依据双方证据及其证明力的大小做出事实认定，在无证据或证据不足的情况下，则依据证据规则做出判定。属于法律问题，则要找出适当的法（找法），依据法律规定的裁判规范作出裁决。法律没有规定的或规定不明确的，要对法律进行解释，并进行法律漏洞填补。有时，还需要做出价值判断。从社会主流的价值观、法律的核心价值观去衡平，做出判定。

 

事实判断的工具是证据规则，以及经验与逻辑。依靠裁判者的良心与经验作出事实认定。法律判断的工具是法律，需要裁判者找到适当的裁判性规范，并且对裁判性规范进行合理的解释，在法律空白时还需要进行法律漏洞的填补。价值判断取决于裁判者的价值观。

社会问题法律化

 

     律师与医生具有十分多的相似之处，其本质是用法律方法（法律技术）解决问题，该问题可能是某项交易的安排、交易模式及交易结构的设计、也可能是对某项法律问题的论证，还有可能是对争议的解决。每一个社会问题都可以转化为法律问题，用法律的思维方式去思考分析，并运用法律的技术去解决。而每一个问题都可能存在法律风险，法律人的作用就是把这些法律风险控制在一定的范围内或者超有利于己方的方向发展。从风险防范的阶段和时机考察，可分为法律风险的初期、中期和后期，相应的防范手段为事前防范，事中控制，事后解决。这三个阶段犹如医学上的预防保健、门诊治疗、手术治疗及康复。因此，从某种角度讲，律师就是社会医生。

 

     作为社会医生的律师，就必须具有将任何问题法律化的思维和能力。面对一个问题，不同的人看问题的角度不同，经济学家用供需、博弈看待，社会学家从社会现象分析。作为律师，面对问题的第一反应当是

该问题是否违法，涉及到哪些法律关系，可能面临什么样的法律后果，有何解决途径。而不是人云亦云，象普通民众一样去评论，去思考问题，甚至去发泄情绪。应有的做法是，用法律思维去冷静分析，把任何一个社会问题法律化，甚至是政治问题，将这些问题法律化之后，再用法律技术去分析，提出问题并给出相应的法律方案。把一个个问题化解成法律问题，找出对应的法律关系，用一个个法律元素将其化解为更细致的法律问题，用法律文件规制下来，以使问题最终得以解决。

诉讼博弈中的多方思维

 

    诉讼中存在多方主体的博弈，具体为原告一方、原告之间、原告与其律师之间、被告、被告之间，被告代理人与被告之间，各当事人代理人之间，其他诉讼参与人及其代理人，以及最为重要的裁判者及其背后的决策者。影响大的案件甚至于各方当事人背后的利益相关方，关联方、政府机关、媒体及社会舆论等，重大涉外案件甚至涉及到外交、国际舆论问题等。即便是最简单的案件，也存在原告、被告、裁判者三方的博弈。诉讼结果取决于各方博弈的结果。而欲在博弈中取得有利于己方的结果，必须在博弈中获得足够成分的信息，由于处在博弈之中，对手的某信息你无从得知，这就必须借助于你的假设和推断，以及制订的相应预案。同样，对手也在对你进行研究，推断你可能的策略与思路。在此情况下，就取决于哪一方对案件事实和法律问题研究的更全面更细致，考虑的更周到。哪一方考虑问题的高度、深度与广度更具有优势，哪一方就在诉讼中处于有利的位置。这如同高手对弈，提前看5步棋的取得赢面要大于只看3步者。而往往高手对垒，水平相差无几，最终取得胜利者是犯错误较少者。

 

    在博弈中仅考虑对手远远不够，最重要的是应考虑法官是如何想的，因为博弈的结果毕竟取决于法官的裁判。所以，双方的诉讼目的都是说服法官，寻找法官支持你的证据和法律。因此，你必须注意观察分析判断法官审理案件的思路，考虑问题的角度，以便引导法官说服法官，站在你的一边。法庭调查中不在于你说什么，如何说，而在于法官想听什么，关注什么，能记住什么，要充分利用机会和时间，在最短的时间内提供给法官最有价值的、最大的、最有说服力的，最能被法官接受、且法官能记得住的观点。

 

    此外，作为代理律师你还必须考虑你与你的当事人之间存在博弈关系。案件的判决结果在中国本来具有不可预测性（诸多因素），再加之诉讼的目的和价值也不尽相同，不仅仅是追求胜诉，也有可能是一种手段（竞争手段、取证安排等）而非单纯的胜诉目的。因此，在此情况下，案件胜诉本无标准，其实胜诉的标准并不取决于案件裁决本身，而取决于当事人的满意度，如果诉讼过程取得当事人满意，满足了当事人某种心理需求和目的，在当事人的心中，案件就是胜诉的。否则，即便案件本身胜诉，当事人也未必认为胜诉。而当事人的满意度取决于当事人的意图、目的及预期，如果结果符合当事人的预期，当事人就满意，否则，即为不满意，案件也就是败诉案件。

 

   通过上述，我们可以发现，我们有时无法对案件判决做出预测，也无法决定案件胜诉结果，但却可以通过使当事人满意而获得“胜诉”，如何使当事人满意呢？首先要充分了解当事人的真正需求，真是目的，真正目标是什么？其次，结合当事人的需求、目标与目的找出法律，提供有效的法律服务，围绕目标找出法律解决方案。再次，要合理给出当事人的预期，对于当事人不合理的预期，要不断打压打击，甚至于调整，使当事人对案件有一个符合法律、符合事实证据基础、符合情理、符合法官正常判断的预期。最后，律师要做好过程服务，认真对待每一份证据，每一句话，每一个办案细节。

 

 

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