境外自然人不得以实际出资为由主张转让其在国内公司中享有的股权

【基本案情】
2001年2月1日，美国籍公民杨某、甲公司与沈某签订一份《备忘录》，约定杨某委托甲公司和沈某代为申请组建上海某餐饮有限公司（以下简称“乙公司”），公司一切投资、经营管理及盈亏均由杨某负责，甲公司与沈某仅出具名义，不参与公司管理及风险；杨某有权将公司股东变更为他方，甲公司及沈某应负责提供变更手续。3月，甲公司与沈某签订一份《组建公司协议书》，约定沈某出资人民币9万元，甲公司出资人民币1万元，共同投资设立乙公司，注册资金人民币10万元。8月10日，浦东新区工商分局依据上述《组建公司协议书》批准乙公司设立，企业类型为有限责任公司（国内合资），法定代表人为沈某。乙公司设立时10万元注册资金由杨某实际出资，成立后亦实际由杨某经营。2003年10月10日，杨某、甲公司及第三人程某共同签订一份《股权转让意向书》，约定杨某将其实际拥有的乙公司全部股权中的90%以人民币18万元转让给程某,另10%以人民币2万元转让给甲公司；股份转让后公司的经营管理、债权债务和盈亏由程某与甲公司按比例负责；杨某负责督促沈某办理股份出让手续。
    
原告杨某、甲公司诉称：杨某实际出资并经营乙公司，在征得第三人程某同意后，杨某于2003年拟将被告沈某名下的公司股份全部转让给程某，但被告沈某不予配合。故两原告于2004年2月11日起诉要求法院判令被告沈某办理出让股份给第三人程某的工商登记手续。
被告沈某辩称：两原告起诉依据的《备忘录》违反《外资企业法》的规定，应为无效；沈某是公司登记的合法股东，杨某如要转让其股权，应先征求其意见。
 
【本案的争议焦点】《备忘录》和《股权转让意向书》是否有效。
 
【法院判决】
原审法院认为，《备忘录》中确定杨某为实际出资人、经营者和收益人，沈某和甲公司为出资人，不参与经营及收益分配，该安排法律原本并未禁止。由于杨某为外籍人士，其在国内投资，须向国家相关政府部门办理审批手续，这是一种规避法律的行为，故不应承认《备忘录》的效力。但是，考虑到杨某实际独资设立并经营乙公司近三年时间，断然否认乙公司的设立效力，会对与乙公司发生经济往来的企业和个人产生一连串的后果。现杨某、甲公司、程某达成一项《股权转让意向书》，甲公司愿意从挂名的出资人转变为真实的股东，程某愿意购买原在挂名出资人沈某名下的股权，可以认为实杨某与甲公司的一种自力补救行为。另一方面，沈某并未出资和经营，甲公司亦明知这一情况。若沈某继续扮演乙公司法定代表人和大股东的角色并不符合实际情况和公司法的精神。沈某既然在《备忘录》上签字同意出借名义，配合杨某完成规避法律的公司登记行为，现亦有义务配合办理相关的股权变更手续。据此，原审法院判决沈某将其名下的乙公司全部股份办理工商变更登记给程某。
    
一审判决后，沈某不服，向本院提起上诉。沈某上诉称，原审判决在认定事实和适用法律方面均有误。第一，原审判决认定《备忘录》因规避法律规定而不具有效力，但又认定以《备忘录》为基础的《股权转让意向书》有效，第二，由于杨某是实际出资人，沈某和甲公司是名义出资人，故公司性质实际为杨某的个人独资。原审判决认定该安排不受法律禁止，不符合公司法关于有限责任公司股东应为两人以上的规定，认定有误。第三，《备忘录》约定沈某不承担经营风险，但该约定仅对内有效，因为沈某在工商登记中为法定代表人和投资股东，其与实际投资人间是债权债务关系，而不应判决沈某将股份转让给他人。第五，原审判决根据《股权转让意向书》认定甲公司从挂名股东转变为真实股东，以及程某受让股权是一个真实出资人，该认定没有任何依据。第六，杨某如要转让其股权，应当先征求原股东和法定代表人的意见。现杨某并未这样做，其目的是为了继续控制公司。故上诉人沈某要求撤销原判，改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求。
    
二审法院认为，杨某系外籍人士，其在我国境内投资，应当遵守我国关于外商投资的法律规定。《外资企业法》第6条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。……”根据此项规定，杨某欲在上海投资餐饮业，应依照法律规定办理相关的审批手续。然而，杨某与沈某、甲公司签订《备忘录》，约定由杨某出资，以沈某及甲公司的名义申请成立乙公司，公司的一切费用及经营管理均由杨某负责。故乙公司虽注册登记为国内合资的有限责任公司，但依据上述约定，杨某为公司的实质股东，沈某及甲公司仅为名义股东。也就是说，杨某以隐名投资的方式实际经营乙公司，并以沈某及甲公司作为名义股东注册登记的方式，规避了外资企业必须经政府部门审批的法律规定。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，二审法院认为，杨某以隐名投资的方式，规避法律规定的外资审批手续，违反了外资企业法的强制性规定，应属无效。原审判决不承认《备忘录》的效力，并无不当。两被上诉人认为，《备忘录》系三方当事人真实意思表示，故而有效的观点不成立，本院不予采纳。
    
在《备忘录》无效的情况下，杨某可以选择从隐名股东变更为显名的真正股东，或是退出乙公司。由于目前餐饮业并非我国禁止或者限制设立外资企业的行业，故杨某以其自己的名义投资餐饮业的主体资格并不违反有关规定。如果杨某愿意继续投资经营乙公司，可以向有关政府部门补办审批手续，变更乙公司的企业性质。在杨某成为登记的真正股东后，可以合法地行使相应的股东权利，包括对其股份的转让权。相反，如果杨某不愿继续投资，可以退出乙公司，并根据公司的实际经营情况收回相应的投资款。杨某选择与甲公司、程某签订《股权转让意向书》退出乙公司，约定将其拥有的全部股权中的10%转让给甲公司，其余90%转让给第三人程某。股份转让成功后，甲公司和程某成为乙公司的真正股东，原名义股东沈某退出公司。上述股权转让的基础是杨某实际拥有乙公司的全部股权，并依据《备忘录》的约定，享有处分其股权的权利。对此法院认为，虽然乙公司的注册资金实际由杨某出资，但在未办理外资审批手续的情况下，作为外籍人士，杨某的投资系违反法律程序性规定的行为，其与沈某、甲公司签订的《备忘录》是规避法律规定的无效协议，杨某不能依据无效协议而直接享有乙公司真实股东的相关权利。沈某以《备忘录》无效为由，要求驳回杨某及甲公司原审诉请的上诉请求，予以支持。
    
一审判决：
被告沈某在判决生效后30日内将其名下的乙公司全部股份办理工商变更登记给程某。
    
二审判决：
撤销原判，改判对杨某、甲公司的诉讼请求不予支持。
 
【评析】
外籍人士以隐名投资方式规避外商投资法律规定的外资审批手续，违反了法律的强制性规定，其不得以存在实际投资事实为由直接行使股东权利，由此签订的股权转让协议亦系无效协议，不能产生相应的法律后果。
    
本案涉及外商的隐名投资问题，即外商以国内主体名义设立或参与国内公司的经营活动。目前外商在我国境内以隐名投资方式规避外资审批手续的做法较普遍。本案判决强调了外资审批的强制性，对规范外商投资市场，督促外商遵守我国的外资法律，循合法途径正常投资起到了一定作用。