西方法律思想史考试复习材料

西方法律思想史复习总结

一、西方法学的四大流派

（一）自然法学派

1.简述古典自然法学派的代表人物及代表作。

答： 古典自然法学派，这一概念实际上指的并不是一个统一的派别，而是西方自然法学发展的一个阶段，指的是17—19世纪西方自由资本主义阶段所产生的一种世俗的自然法学，他是在批判中世纪神学的自然法学的基础上产生的，是资产阶级反封建斗争的产物和锐利武器。代表人物及著作：

（1）、古希腊时期：

柏拉图--《理想国》《法律篇》；亚里士多德---《政治学》

（2）古罗马时期：

西赛罗---《论共和国.论法律》

（3）中世纪阶段

奥古斯丁---《上帝之城》； 托马斯.阿奎那--《阿奎那政治著作选》

（4）自由资本主义阶段

格劳修斯---《战争与和平法》，斯宾诺莎《神学政治论》，霍布斯《利维坦》，洛克《政府论》孟德斯鸠《论法的精神》

（5）帝国主义阶段

马里旦《人和国家》，富勒《法律的道德性》，罗尔斯《正义论》

2、简述古典自然法学派的特点

答：总的特点：以人文主义或人道主义为基础，开始用“人的眼光”来观察政治法律问题。而且，这种人道主义是以个人为核心的，他强调个人的权利和自由，主张人人生而自由平等，享有不可剥夺的自然权利，认为国家和法律是通过契约产生的。

具体而言有以下4个特点：

第一，以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的基础和衡量的主要尺度；

第二，强调个人的权利，提出了天赋人权理论；

第三，对自然法的内容作了详细的论述；

第四，把自然法思想与社会契约结合起来。

3、简述自然法学派的基本理论

答：一、抽象人性论

主要观点：1.人是大自然的一部分；2、人具有两重性：感性和理性；3、人是社会的、政治的动物；4、人生而自由平等。

二、自然状态说

主要内容：1、研究的目的是为了探索人的真正的本性；2、人的本性的两种对立的观点:性善说和性恶说；3、对自然状态的两种截然不同的描述：和平状态和战争状态。

三、自然权利和天赋人权论

主要内容：1、自然权利和天赋人权的涵义；2、自然权利与其他权利的关系；3、自然权利的内容

四、社会契约论

主要内容：1、国家产生的原因；2、国家产生的途径------社会契约和对其他理性的批判；3、理想国家的方案。

五、人民主权说

主要内容：1、主权的性质和特点；2国家权力来自人民的自然权利（一部分或全部）；3、国家权力特别是主权属于人民；4、国家权力的目的是保护人民的公共福利或自然权利；5、人民有推翻暴政的起义权或革命权。

六、分权制衡理论

主要内容：1、国家权力由立法权、行政权和司法权构成，立法权居于最高地位；2、有权者必然滥用权力；3、只有用权力才能制约滥用权力；4、国家的三种权力必须分开和保持其独立性，使他们相互制约，才能使国家长治久安；5、三种权力制衡必须制度化、法律化。

七、法律公意说

主要内容：1、意志有个人意志、集团意志、总意、公意之分，法律是公意的正式表示；2、公意以公共利益为基础；3、法律的通过须经全体社会成员一致同意。

4、 简述古典自然法学派的贡献

答：1、从实践上看，它主要起了两种作用：

第一、为资产阶级革命提供了锐利的思想武器；

第二、为资本主义社会初期的法制建设提供了理论指导。

2、从理论上看，它主要起了三个作用：

第一、它使自然法学获得了新生，将其发展到鼎盛时期；

第二、它奠定了现代法学的基础；

第三、古典自然法学对以后的许多法学流派都产生了影响，它们都是以它作为直接出发点的，现代自然法学中的世俗的自然法学更是它的继承和发展，社会法学也不同程度地受到它的影响。

5、简述霍布斯的自然法思想

答：霍布斯是古典自然法学家中最早对自然法思想的三个自然即自然状态、自然权利和自然法理论、作了较为详尽论述的代表。

（一）自然状态。在自然状态下，人与人之间的关系是“狼与狼的关系”，即一种互相伤害、互相残杀的动物关系；也正因为如此，那时人们尚没有是非和正义之类的概念。

（二）自然权利。自然权利的主要内容是生命和安全，并且这种自然权利在自然状态下是无限的。

（三）霍布斯认为自然法就是由人们的理智所告诉他们如何获得和平的生活的通则，自然律是理性所发现的戒条或一般法则。

霍布斯指出，自然法与自然权利实际有联系又有区别的，他们是一个事物的两个两面，都是为了人们的生存。所不同的是，自然权利所强调的是人们的自由，而自然所强调的是人们的义务和对人们行为的约束。

6、简述霍布斯的自然法的具体内容

答：霍布斯把自然法归纳为十七条规则：

（1）求和平而守之；（2）签订契约各放弃无限之自然权利；（3）信守契约；（4）得恩知报；5、合群；6、宽宥别人；7、惩罚应着眼于其改正；8、尊重别人；9、平等待人；10、知足；11、秉公处理纠纷；12、不可分之物大家共享之；13、不可分又不可共享之物以抽签方式轮流使用；14、给调停者以安全；15、不自为裁判；16、公断人不能接受贿赂；17、报效祖国。

霍布斯将其归纳为：“己所不欲，勿施于人”。

（二）哲理法学派

1、简述哲理法学派的思想渊源、理论特点、主要代表人物及其著作

答：哲理法学派，指从哲理的角度和用哲理的方法研究法律的德国古典哲学家的法律思想和由之产生的新康德主义法学和新黑格尔主义法学。

1、法律思想渊源——古典自然法学

2、理论特点——提出法律自由说

3、主要代表人物及其著作：

早期哲理法学：康德《法的形而上学原理》，黑格尔《法哲学原理》

晚期哲理法学：拉德布鲁赫《法学导论》

2、早期的哲理法学是怎么样论述法的本质的

答：早期哲理法学派认为，法律本质上是道德律，是以外在的强制限制个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。康德指出，从纯粹实践理性产生出来的道德法则可以分为运用于被看成是本体的人的道德法则，和内在于外在地应用于既被看成是现象又被看成是本体的人的道德法则两类。前者是伦理的法则，后者是法律的法则。为了使社会生活成为可能，单单依赖纯粹的道德法则的约束是远远不够的，我们还需要有外在的强制约束人的行为，规范人与人之间关系，这种具有外在强制的道德律就是法律。

（三）历史法学派

1、历史法学派的主要代表人物及其主要著作

答：1、历史法学派，是指19世纪初在德国兴起的坚持历史实证主义立场、反对理性自然发的一个法学流派。从一般意义上讲，历史法学，泛指以历史的观点和历史学的方法来研究法律现象和法律问题的一种法学思潮。

2、主要代表人物

萨维尼《论法学与立法的当代使命》，梅因《古代法》

2、历史法学派在观点和方法上有哪些合理的因素？

答： 从理论特色上讲，历史法学派以反对和清算古典自然法学在法学领域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台，强调非理性的、植根于过去传统之中的“民族精神”与法律的关系，认为法律制度具有显著的民族特性，法是民族精神的体现。

从方法论上讲，历史法学派吸收和继承了前人用历史学的方法研究法律问题的成果和思维倾向，第一次系统提出实证的历史的方法，第一次系统地阐述了历史法学派的观点和主张；注重对历史材料的实证研究，对不同法律进行横向研究，将法律放在了一个更为广阔的历史背景中考察；注重理性的作用，用归纳法得出结论，从而使历史法学派的地位趋于稳定。

（四）分析法学派

1、简述分析法学的思想渊源——功利主义法学的主要代表人物、著作及观点

答：1、功利主义法学的 1、思想渊源——功利主义论理学；2、社会根源——资产阶级从理性主义向功利主义的转变；3、方法论渊源——注释法学。

2、边沁《道德与立法原理导论》，主要观点：

1、法律的基础和目的-----人的避苦求乐的本性和“最大多数人的最大幸福”的功利原则；

2、法律的本质—主权者的命令；

3、法律的理想形式——成文法

3、约翰.密尔《论自由》，主要观点：

1、自由在于不损害他人之事；

2、议会民主和代议制政府

2、简述旧的分析法学的主要代表人物、著作及其主要观点

答1、：奥斯丁《法理学研究范围》及其主要观点：1、真正的法律只能是是实在法，法学只能以之为对象；2、法律的本质是居上位者的命令；3、法律由主权、命令、制裁三要素构成；4、国际法实即国际道德。

2、霍菲尔德《基本法律概念》，确立了法律概念理论

3、简述新的分析法学主要代表人物、著作及其主要观点

答：（一）纯粹法学——凯尔逊《法与国家的一般理论》，主要观点：1、法律是一种纯粹的规范体系，它由基本规范、一般规范、个别规范构成；2、国家和法律实为一体；3、国内法和国际法共同构成世界法律体系。

（二）现代分析法学——哈特《法律、自由与道德》，主要观点：1、法的本质是规则，它由主要规则和次要规则构成；2、法与道德无必然联系，广义上的法律包括良法和恶法；3、在法的遵守上可分为内在观点和外在观点。

（三）新分析实证主义法学——拉兹《法律体系的概念》，主要观点：法律制度的分析；法律权威和法治；法律的作用。

（四）制度法学——麦考米克 《制度法论》，主要观点：作为制度事实的法律、辩证的正义论。

4、如何评价分析法学的法律观（如何评价分析法学对法与道德关系的论述）

答：主要包括以下三点：

第一、法律与道德的分离。换言之，法律与道德之间不存在必然联系，法律的存和在效力不取决于它们是否符合任何特定的道德价值。从否定的维度来看，不能以符合某种道德准则与否作为判断某种法律制度是否具有法律效力的标准；从肯定的角度来讲，法律的存在与效力只能以可客观确证的事实作为判断标准。

第二，法律是一个相对独立的体系，其内容和范围可以与政治系统区别开来，与其他社会规范系统区别开来。由此，法律推理具有相对自治性，不需要求助于道德或其他社会规范。

第三，法律的概念分析和结构分析不同于社会学研究，不同于历史学的研究，也不同于价值评价，规则和规则之间的联系是理解法律性质的关键。

5、分析法学在研究方法上的合理之处（贡献）和局限性

答： 贡献：1、提出了法学的研究对象问题，使法学从其他科学中彻底独立出来；

2、开辟了法学研究的新领域，即法的内部结构和法律的基本概念。

局限：1、只重视法的形式研究，忽视了对其他领域的研究；

2、对法的理解过上于狭窄、割裂了法与道德等事物的联系。

（五）社会法学派

1、简述社会法学派的特点

答：总的特点：强调社会功利，使用社会学方法，侧重研究法的实际。具体而言，

第一、从法学研究的方法来看，他们侧重用社会学的观点和方法研究法律，主张研究法律与其他社会因素的相互作用，特别是法律在社会生活中的作用，法律的社会目的和社会效果；他们把各种社会学的方法引入法学如社会调查的方法、心理分析的方法、行为分析的方法等。

第二，从价值取向上看，社会法学强调社会利益的重要性，他们认为好的法律就是能充分为社会服务的法律。法律的实际作用比抽象的法定内容更重要。法律必须依靠社会，适应社会的需要，并根据满足这种需要的程度来判断法律的好坏。社会法学派强调法律既要关心个人利益，更要关心集体的社会利益。

第三，社会法学家对法律的看法上有两个特点。其一，他们把侧重点从国家转向社会，因而轻视国家制定法或成文法。而重视非成文法或民间法；其二，他们对法律的理解从各方面都扩大了，如在形式上不再仅仅是成文法，而且有习惯法、判例法等；构成上不再仅仅是规则，而且还有原则和政策等。这就大大地突破了传统的对法律的看法，提出了与传统的社会观念不同的法观念。

2、简述社会法学派的历史地位

答：社会法学理论的出现和发展对现代西方法学的发展具有重要意义。

第一，作为在19世纪占统治地位的分析法学的对立面，它使法学家对法律的研究由静态研究变为动态研究，在继续研究“法律是什么”的同时，更加注重从法律条文到现实的转变过程和法律的实际社会效果。

第二，在法学研究范围上，它开辟了一系列新的研究领域，开阔了法学法学研究的视野。

第三，从研究方法上看，它吸收了19世纪中期以来一系列科学进步的成果，把社会学、心理学、生物学、数学和其他学科的研究方法引入法学研究，开拓了人类思考法律和法学问题的思路。

第四、社会法学派提出的一些新的命题，促进了法学观念的进步和更新。

3、简述社会法学研究的基本问题、基本方法

答：社会法学研究的基本问题——法的事实。具体而言：1、事实上的法---活的法；2、法的社会效果——法的功能；3、法的实际运行过程；4、法的实现程度——法德效率；5、法所依赖的社会因素。

社会法学所使用的基本研究方法——社会学方法。具体方法有：心理学方法、文化人类学方法，行为主义方法、经济分析方法等。

4、怎样认识经济分析法学？（基本概念、研究的基本问题、基本理论、评价）

答：经济分析法学，是一门“用经济学阐述法律问题”的学科。

基本理论：新制度经济学、公共选择理论、博弈论

研究的基本问题：

1、法律追求的基本价值问题：认为法律是追求经济效益的手段，效率是基本价值；法律的发展本身也会受到经济效益的制；法律能明晰产权、减少纠纷，降低经济行为间的冲突和摩擦；法律还能对权利进行重新界定。

2、法律成本问题：1、法律的界定、运作的经济成本问题；2、如何制定好的法律，来制止不法行为，即不法行为的成本问题。

对经济分析法学的评价：经济分析法学仅仅是一种方法，是一种分析行为、问题、对象的一种思路。

二、西方法律思想史四大专题衍生的四大问题

（一）试论述西方法律的人性基础

答：1、人能认识自己和周围世界，而且创造了语言来描述自己的认识，“人是世界上最美丽的花朵，是思维着的精神”是具有感性力的生命体，人的世界既具有自身属性，也具有其他物种属性。人性具有两个层次，即自然属性和社会属性。

社会属性由后天习得，自然属性使人的本能得以表现为食欲性欲等；社会属性在社会状态下形成：1）、在精神方面有所改变：

a、感觉（基础上产生）知性和理性，知性是对感性的储藏能力，理性是对事物本质和规律的认识；知性产生经验而理性产生知识；

b、加入了价值的因素。人在知识的基础上产生了价值理论和观念，产生爱、憎等复杂的心理活动；

c、在欲望方面增加了掌握知识、财富等，即名、利、权的欲望，但这些欲望会产生坏的影响，必须加以限制。

2）、人的行为方面也不同于动物，有社会实践性：

A\行为的自觉性、目的性和创造性，即人有主观能动性，因而也能使自己得到自由；

B、社会群体性。因个人能力有限所以必须与别人结合起来，继而满足自身需要，否则人的能力也不能发展。

C、人的社会制度性。在社会形态下，人类而形成了各种制度和文化，形成了特殊的形态，即制度形态。

2、人分为自然的人，它与动物无异，还有社会的人。

人与其他动物的差异在于人的道德性，它是在不断的发展中慢慢积累、沉淀下来的，这是人与动物的根本区别。这种道德主要表现为社会的道德习惯、社会习惯。

法律依人的道德产生，不是由自私的人性而生，人的本性无所谓善恶，只是做事的结果有好坏。

3、自然属性产生自然法则，社会属性产生社会法则。社会法则以自然法则为基础，在制定法律时不能无视自然法则、动物法则。

法律时是事之理，包括自然的事也包括人类社会的事。

（二）试论述西方法的法治理论

答：1、西方的法治观念经历了三个阶段：

第一阶段：良法而治的观念，以亚里士多德为代表。

第二阶段：规则法治观念（形式法治观念），以代雪、拉兹为代表，强调法律面前人人平等原则、司法独立原则、罪刑法定原则、不溯及既往原则等。由于不关注法律之良恶，会产生不良后果。

第三阶段：软法治观念——社会法学派，主张法律不仅包含规则，还包括许多社会上的习惯等，这样才是以众人的智慧治理国家。

2、地下是严老师的观点：

（1）人的社会性使人必须生活在社会中、协调内部、处理问题，产生社会治理的概念，由于历史上管理这些事物的都是强势者，因此社会管理本质上是一种社会治理，产生了社会治理的概念，任何社会都致力于建立一种强大的治理手段，一共5种手段：1、依据势力；2、德治（统治者用道德教化的方式治理国家，运用宣传教育的方法）；3、术，即对势力和德治正确使用的技术，合理灵活的利用手中的权力，善用人才，体察民情，包括用兵之术，来满足老百姓的要求；4、法（以上三种都是相对灵活的，要使其明确可操作，防止滥用，必须制定法）；5、神治，即宗教控制，借助信仰的力量控制人们的行为，人生而有宗教信仰的情绪。五种手段中，法律将其他手段组织起来，是其他治理中不可或缺的部分，因而产生法治的理念。社会治理中以上手段都会遇到，法律只是其中一部分，越来越被人们所重视，其他手段不能解决时才诉诸法律。

（2）、法治的提出实际是从政治体制中发展而来，只有在共和政体中通过民主方式制定的法律才是良法，然后要由少数精英人物来执行。法治社会的法律只能是良法，是由民众共同制定，是公共智慧的结晶。

（3）没有与民主相适应的政治体制、政党体制，光靠制定法律无法拥有真正的法治。而尊重民众、尊重老百姓，才是真正的民主。我国最大的问题是政党的法制化问题，最大的问题是人事权掌握在党内人员手中。

（三） 试论述西方法与正义

答：西方的正义：1、事物按其本性运动达到高度稳定、高度和谐的状态。如果不按本性发展就会有神出现，使事物达到正义。正义女神提比斯，她既是正义女神又是法律女神，所以正义就是法律，通过惩罚非正义实现正义。正义是一种必然。

严存生老师认为：

广义的正义指的是整个宇宙各个物体间的关系。狭义的正义指社会中各个物体间的关系。宇宙是事物的集合体，事物有质和量两种性质。在人与自然的关系上，应当敬畏自然，善待自然；在人与人的关系上，应坚持平等原则。

法律规定的正义是抽象的，只有通过司法途径实现的正义才是现实的、具体的正义。实质正义不可能真正达到，只能相对得到，不同问题不同对待。

（四）试论述西方法的合理性评价

答：内容太多，详见课堂笔记。需要课堂笔记的可以与我联系。