上课笔记--商法（上）

//2015年7月5日

不同于其他商学课程，商法是一门让人觉得学了绝对有用的商科课。

记得大一的时候看了朱苏力的《法理学》，如今再对应着现在学的具体法条，而且是效率为先的商法。略有所悟。

不过毕竟不是专门学法律的，笔记中不提具体法条，对经典案例、各个场景下了解就行。

我对背法律没兴趣，对法律球赛辩论更没兴趣，但对探寻它对社会运行的影响挺有兴趣，法经济学嘛，用经济学的方法去研究法律，去设计法律。

第一讲、绪论

1.法历史

法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争--耶林

提供律师--吉迪恩案件

保持沉默--米兰达公案

英美法系：保护人权、程序正义、当事人意思自治

2。商法与经济法

商法是对民法不能适应商事活动的调整，私法

经济法是对垄断、妨碍竞争的纠正，公法

3.资本主义时代

身份到契约：资本主义特征

契约到身份：对弱势群体的保护

4.几大名案

彭宇案

李庄案

小三告原配

药家鑫案

美国辛普森杀妻案（刑事胜诉，民事败诉）

第二讲 合同法

1.对价

对价使诺言有法律约束力

对价合法：有约束力；过去的对价无效

对价不足：并不必然无用（尊重其判断）

不得自食其言

2.合同分类（“不得自带酒水”也是合同）

书面形式：

口头形式：

标准合同：

非标准合同：

3.合同法基本原则

诚实信用原则（帝王条款）

小三告原配案；本来部分有效，但最后被判遗嘱违反诚实信用原则；

4.要约与承诺（价目表就是一种要约）

撤回：到达前

撤销：承诺前；但已有承诺期限，对方有准备工作不行。

终止：不利于要约方

5.书面合同

成立的效力（当事人未采取书面形式但已经履行义务的视为合同成立）（劳动法、临时工）

生效的效力

证据的效力

6.格式合同

预先拟定，未与对方协商的条款

提示义务：以“个别提示”为原则（不得自带酒水等应该做成牌子放在每张桌上）

某些免除其责任，加重对方责任的条款无效（财务丢失不负责，手术同意书等无效）

按不利于条款制定方来解释

非格式合同优于格式条款（合同上涂改有效）

7.先合同义务 和 缔约过失责任

充分注意的责任，诚实信用原则

缔约过失：优于过错违反先合同义务的法律义务

8.合同内容

交货地点等

争议方式：

9.定金

违约则双倍返还；定金不超过合同金额的20%

10.抵押权、质押权、留置权（交不出贷款并不是没房子了，而是会被拍卖，还了贷款多出的钱归你）

抵押权：不转移所有权；物权法；未经登记不得对抗善意第三人；多出价款归抵押人所有；

质押权：就抵押权受偿，转移所有权；

留置权：担保法；保管合同、运输合同，该财产应为标的物

抵押的话不动产需要登记，质押的话都要登记；

11.担保

人：保证金、定金

物：抵押

一般担保与连带责任担保

提供担保的人承担后有权向债务人追偿

各种抗辩权（如为什么先向担保人要钱）

12.合同的效力

1.未成年人订合同：要经法定代表人追认；纯获利可不用追认；追认前可撤销

2.表见代理 无代理权或超越代理权，但存在特定事由使相对人有理由相信，因此合同有效。

3.无效合同、可撤销合同

胁迫非法（因此胁迫下签了也无效）

重大误解（不包括对目的、动机的误解）

显失公平（如古董买卖）

以合法方式掩盖非法目的（如回扣合同）

13.无处分权人合同有效（东西被人偷了不得找后来买了的人）

14.合同履行原则

全面适当履行原则：不便成本由提出者承担

诚实信用原则：

情事变更原则：所依赖客观情况发生变化；不能预见

15.履行抗辩权

同时履行抗辩权

先履行抗辩权

不安抗辩权

16.合同的保全

代位权：收取债权人的债务

撤销权：防止财产转移

17.违约和侵权

相同：大陆为过错责任原则；英美是无罪推定原则；

区别：

当事人有无特定权利义务关系

举证责任不同

是否必须造成损害事实

18.免责条款与不可抗力

不可抗力不用写在合同里

免责条款违法(人身伤害、重大过失)的无效

19.违约赔偿方法

1.金钱债务好办；但非金钱债务

2.大陆法系：违约行为+损失+因果；只考虑直接损失+间接损失

英美法系：违约行为；考虑期望

3.违约金

不能过分高于；即超过损失的130%

中国支持继续履行而非金钱赔偿

第三讲 公司法

1.法人：具有民事权力能力的团体或者有管理机构的独立财产

公司=依法设立+法人+盈利目的

2.新公司法 的特点

鼓励中小企业；鼓励投资创业；尊重当事人意思自治；由实缴登记制改为认缴登记制；放款资本登记条件；

3.有限责任公司

财产所有权属于 法人 而非股东

出资转让需要过半数股东同意，不同意应该出资购买；转让后修改股东名册

出资连带；出资证明书才能证明（股东名册）；法定代表人仍需授权委托书；

一人有限责任公司的特殊：只能投资一家；需要证明公司财产独立

4.股份有限公司（部分股份有限公司上市了）

中国无优先股

所有权与经营权分离

发起人不得低于35%（害怕圈钱）

股东数小于两百人（防止实质上上市）

记名股与非记名股（背书转让）

累计投票制：帮助中小股东

流程：发起人；章程；认购股份；注册登记；

5.债券与股票区别

权力不同

期限不同

收益不同

6.合伙企业

人的合伙；因此不可继承转让；

平等参与经营的权力；富有无限责任；

优点：手续简单；经营灵活；可劳务出资；

合伙公司不得对抗善意第三人

每个合伙人的行为都有拘束力（管好公章）

新合伙人承担老债务

一般合伙人与有限合伙人

有限合伙人不得劳务出资，不得执行合伙事务；不得代表公司；

投资基金一般以合伙企业临时设立；1个一般合伙人+很多有限合伙人（出资人）

7.公司人格的否定

解开公司面纱

1.公司与公司成员的人格混同

2.滥用公司形态逃避法律责任

3.公司资本不足

4.股东对公司过度控制