中国法治与西方法治异同点的简单试论-清华MEM作业

    当今中国社会，随着受教育的人比例越来越高，越来越多的人慢慢地有了拿起法律武器保护自己的意识，这固然是一个好的现象，但知道有这么一个武器的同时我们也有必要去深入了解一下这个武器背后的知识以及与世界其它地方特别是西方的差异。当然我们这里比较的不只是局限于具体法律这个范畴，而是从法治层面来比较中国法治和西方法治的异同点。在此之前，先了解一下法治、中国法治和西方法治。

一、关于法治

1. 什么是法治

    法治是什么，有个词叫望文生义，但这不失为一种去理解其意义的方法，法理解成法律、依法；治理解成治国、治理，合在一起法治即是依据法律治理国家、依法治国。这样理解固然也没有大的错误，但我想现今的“法治”应该是一种治理手段，应该是一个带修饰的名词，而不是一个主谓宾的描述，所以法治是什么？法治是依据法律的治理。

    “法治”一词很早就出现在中国古书中。《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”。彼时的法治与现今的意义当然不尽相同，但从这句话中可以看到修法治是以霸诸侯的重要要素之一，且法治推进着社会朝着积极正面的发展方向、向着文明的进步方向迈进。今天来看，法治已经充斥在我们的工作生活当中，法治让我们的生活更稳定、更安全。可以说法治是人类政治文明的重要成果，是人类社会进入现代文明的重要标志。

2. 中国法治和西方法治

    既然都是法治，那为什么我们这里要分出个中国法治和西方法治，这与中国和西方差异明显的地理环境、经济结构、历史背景、文化传统等等有很大关系。中国与西方法治的诞生时间、途径都不一样，同时在历史的发展过程中又各自发展延伸，到今天，中国法治和西方法治差异显而易见，但中国法治与西方法治是两个既有联系又有区别的事物，正因如此，我们可以把它列到一起进行分析比较。

二、中国法治和西方法治的异同点

    作为法治的两个内容，中国法治和西方法治也有一些共性的东西。在概念上，中国法治和西方法治都是一种制度规范，各自为其所处的中国和西方服务；在目的和意义上，中国法治和西方法治有一些共同的特性，比如两者都是治理是非、伸张正义，遵守其文化背景下的道德原则和公平合理观念、惩处逾界的人和组织等，都是为了规范竞争让竞争更有序；在发展状态上，中国法治和西方法治都仍处于一个发展的状态，还需要不断的完善。虽然有以上这些相同点，但相同点都相对较为基础，我们更多的要看到两者的区别，下面是我认为中国法治和西方法治的一些差异点。

1. 法治的渊源不同

    云南师范大学文理学院唐书娟在《中国和西方法治思想评述》中提到，纵观中国法律思想史，中国古代法律文化中“法”的外延主要是礼，“礼”即行为模式，法是一种惩罚性法律后果。刑起于兵，法源于礼。礼是中国古代法的重要渊源，而礼产生于被统治者强化和系统化的祭祀，并在阶级演化中逐步上升为规范人们社会关系的制度。在古代，礼在形式上和实质上都具有了法律的本质，也是中国古代法的主要表现形式。

    西方法治观念也具有悠久的历史，但和中国法治渊源不一样，西方法治思想的源头是自然法学说，奠基于自然法的契约论之上，一般可追溯至亚里士多德《政治学》一书中就对法治的叙述，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。西方自然法在古希腊时期便已深入人心，然后从自然法中去探索和发现人类社会的规则，他们法律之所以成为法律，并且具有法律效力，是因为它与自然法相符合。

    概括来说，中国古代法治起源于统治阶层需要的礼。西方法治起源为人们基于自然学说对人类社会的发现和探索。

2. 法治思想不同

    正是不同的法治渊源，也造成了整个中国法治与西方法治的思想上的不同。西方社会中自然法是和分析实证、社会学理论共存的三大理论，从古希腊开始，法治就是以自然法而治，人定法从自然法中引申，自然法高于人定法，因此自然法中提倡的自由、平等、人权等理论思想在后面发展的人定法中都得到了继承。以法律至上为原则，任何人都无权置于法律之上，所以这也是为什么在西方的法治观念中，自由、人权等理论会经常被拿出来讲的原因，因为这就是他们法治思想的根基。

    中国传统的法治文化，经历过法家的“法治”思想与儒家的“仁治”思想，至今这些思想仍然在影响着我们，一方面我们追求绝对公平公正，但一方面在一些可以依据法律处理的事情上我们又去考虑了过多的额外因素，最终做出了与法律不完全相符的决定，从而给人们留下有法不依、执法不严的印象。例如广东省检察院公布的2009年十大典型案件中有一个“英德校园腐败案”，英德市教育局原局长赖来新受贿牵出百名校长投案自首，如果根据刑法的明文规定，赖来新应该被处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但是结果是他只被判4年。而在同时期检方也掌握到近百名校长的涉案情况已发逮捕令，本应立即执行逮捕，但执行方考虑当下马上要高考的因素硬是拖了3个月直到7月学校放假才开始执行，典型的有法不依和法不责众的潜规则。还有我们非常常见的交通闯红灯现象，车也闯，行人也闯，而且行人闯红灯都不觉得自己违法，而行人在闯红灯的过程中法律规定行车还必须给人让路，现在行人已经闯惯了，并且慢慢发展成了成群结伴地闯红灯，形成了中国式过马路的现象。

    概括来说，西方法治的思想是法律至上，法律面前人人平等。中国法治思想受历史、传统等影响，但国人法治意识仍然淡薄，还有法不责众的固有思维定势。

3. 法治与道德的界限清晰程序不同

    中国自古以来就是一个浓厚的血缘家族社会、人情味特重的群体，百善孝为先，尊老敬老是我们的传统美德，但当孝与法治相碰撞的时候我们怎么处理呢？看一个案例，2018年10月20日，在北京南开往上海虹桥的G147次高铁上，有一位老人先上车后补票，但是只补到了天津南的座票，但当车座主人劝老人让座时，老人却说什么也不让座。列车员也参与介入，但老人仍然不予理会，最终车座主人妥协被安排到了另一处座位。这里典型的法不责老思维定势，使得法律在道德面前成了空文，这就是中国法治的现状，法治与道德的界限并不是非常清楚，也可以理解成当下的中国法治是基于法律和我们的传统道德相结合的一种新型法治模式。

    相对中国法治，西方法治宣扬法律至上一元制，虽没有明文规定对道德的排斥，但这种宣传本身就体现了对道德的忽略，西方法治与道德的界限相对是清楚的，但也并不是完全地不考虑道德。最有名的有一个判决-布鲁塞尔法院的判决，也是有考量道德因素在内，最终法庭做出该男子无罪释放的判决。当时法官给予的判决宣言是这样陈述的：每个人的内心深处都有脆弱和阴暗的一面，对于拯救生命而言，抢劫财务不值一提。虽然这个案例中也有道德的影响，但我认为这里的道德与上面的案例有所区别，这里的道德是基于行善与作恶的权衡对比在道德上的判断，即这个男子先行了善而后作恶，相比行的善这个恶是小恶。但上面的高铁老人不一样，他只是倚老卖老。

    概括来说，西方法治与道德的界限相对较清晰，中国法治因为历来的传统和文化，可能适合探索一条法律和道德相结合的一种新型法治模式。

4. 法治建设的逻辑不同

    中国法治的建设是政府主导自上而下推进全面依法治国与自下而上的基层法治创新相结合，党在中国法治建设中发挥领领导核心作用，这要 法治建设容易迅速有效推动，实现法治建设目标，同时又使得基层的实践创新与顶层设计相互促进结合，共同推动全面依法治国的发展。

    西方法治建设模式有英格兰自下而上的内生法治典型模式，也有德意志自上而下的权威法治模式，整体而方，大多数西方国家都属于英格兰内发型的法治模式, 由特定社会的自身力量产生的法的内部创新, 这种现代化是一个自发的、 自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。

5. 法治应用形式不同

    法治有成文法、判例法等，中国境内除港澳台外的其它区域应用的主是成文法，即由国家机关根据法定程序讨论制定法律文件，并经全国人民代表大会审议通过后开始实施，比如中国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规等都是成文法。这些年来中国的法治也取得了长足的进步和成功，比如针对劳动市场颁布的新的劳动法；比如针对我们日益依赖的生存环境颁布的环境保护法修正等，每年都有新的法律开始施行。

    和中国法治不一样，西方法治属于判例法，判例法是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法中遵循先例是基础原则，但如果没有先例案例，同一类案件法官也可能出现不同的判决结果。 

    中国法治的成文法和西方法治的判例法和法治的建设逻辑有一定关系，中国法治是自上而下的建设，而且法治建设起步晚，某项法律制定之初相关的法治内容几乎是一片空白，没法一直等着自下而上的案例积累来形成法律。而西方经过几百年的法治建设，法律空白较少，从而可以应用自下而上的建设逻辑，等待法官的判例慢慢丰富从而逐步完善法治建设。

6. 中国法治面对的环境更复杂

    因为中国社会近代的特殊进程，目前中国的法治是一个一国、两制、三法系、四法域的开放型法治。虽然同属于一个中国，但香港、台湾、澳门民众的观念和价值观跟大陆不一样，实行的也并不是中国大陆的社会主义法系。对比之下，西方的法治基本没有像中国这么复杂的法治对象，这也让中国法治在发展、改进的过程中要更加谨慎，不能照搬西方法治。

四、总结

    虽然中国法治和西方法治有相同的地方，也有不相同的地方，但并没有孰优孰劣之分。中国法治和西方法治是在各自文化环境中发展的产物，都是适用于其所处的社会、政治、经济、宗教等国情环境的治理手段。中国社会主义法治如果简单地移植西方，必然难以适应。西方资本主义社会的法治如果简单地移植到中国社会主义土壤中，也必然难以生存。只有培根于中国大地、中国文化传统、中国政治社会制度的中国法治才是最符合中国最广大人民根本利益的法治。

    实施依法治国是中国的基本方略，建设社会主义法治国家，是国民经济发展、社会进步的客观要求，是确保国家长治久安的根本保障。中国的法治不是为了追求法治而法治，也不是为了在形式上追求那些所谓经典法治模式。马克思说，实践是检验真理的唯一标准。实践也是检验法治的唯一标准，当下的中国法治建设正是基于中华五千年文化和法治实践的经验总结，我们对中国法治的未来充满信心。