法律的道路（转载）

 　　作者：奥利弗·温德尔·霍姆斯
　　《南京大学法律评论》2000.秋.
　　译 者：张千帆、杨春福、黄斌
　　张千帆，政府学博士、南京大学法学院教授；杨春福，南京大学法学院副教授、哲学博士；黄斌，南京大学法理学专业硕士研究生。
　　
　　【内容提要】在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。
　　
　　霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。尽管篇幅不长，它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。在这里，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为（而非内在心态）视作对象的客观主义、以经验探索（而非纯粹的逻辑推演）为基础的实证主义。从他的娓娓论述中，我们看到了一位尊重传统的普通法系法官对传统的（经常也是空洞与贫困的）历史主义解释的不满足，一位现实主义的法学家对法律理想状态的不懈追求，以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能，而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。今天，随着法律经济学与法律社会学（或某一天真正意义的“法律科学”）的兴起，说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向，或许并不过分。
　　
　　在一项著名的反对意见中，霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我［对言论自由］的信念”表示歉意。在此，我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于学界同仁的指正。
　　
　　【 正 文 】
　　
　　在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
　　
　　在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：“把车放在马前面”，即因果倒置——译注。）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。
　　
　　在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内，一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。
　　
　　对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。
　　
　　要把某件事情当作一项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。
　　
　　我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。
　　
　　我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分，从而使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界定明确的范围之内的教条体系，这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它［的存在］却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着［法律与道德的］界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是，许多法律在过去被实施，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；且这为下列命题提供了一些合理性：如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agassiz)教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。
　　我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题：法律是由什么组成的？你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。
　　
　　再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么？它主要并首先是一项预测：如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？就特定的结果——强制付款——而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻烦：其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象——法律的运作——无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。
　　
　　没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：如果你违约，就是赔偿损失，仅此而已。如果你的行为是民事侵权，你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约，那么除非所保证的事情已经实现，你就有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言，这种看待事物的方式刺激着他们的神经。但科克大法官 (Lord Coke)已经对此满意，且就和许多其它情形一样，在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v.Genning案中，发生在威尔士（和英格兰）交界地区的诉讼要求特别履行（注：Specific performance，指要求被告（即契约中的出租者）履行这里的租约本身，而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润——译注。）一项租约；［被告］在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出，特别履行将篡改出租者(covenantor)的意愿，因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼，法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远，但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点，尽管愚以为哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的《合同法》小书中被误导到一个不同的结论。
　　
　　我至今仅谈及普通法，而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由，在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形，其中衡平 (equity)将授权禁止，并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之——除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的，且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测，还不如使我们自己完全超越这些不适当词语的困扰。
　　
　　作为法律借用道德词汇的其它例子，我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法——我们律师称之为民事侵权法——用来代表过错的恶意(malice)为例，就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义，并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前，一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的《烈士记》中的故事：有一个人曾帮助拷问一位圣徒，后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着，且碰巧听到了牧师的布道，因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪审团被告无罪，因为故事的叙述是无心的，并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意，因为他引入了恶毒的动机。但在今天，即使不存在任何恶毒动机，也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时，我们仍应把被告的行为称作为恶意的；但至少在我看来，这个词决不是指动机，或甚至被告对未来的态度，而是仅表明被告行为在他明知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。
　　
　　正如我已部分——但仅是部分——表明的，合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态，也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在，这种处理方式已影响到合同的法律用语，且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的会合(meeting of minds)，并由此可推断在许多案件中，由于双方思想并未会合，即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再确定不过的是，即使双方当事人中没有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订，要给一个讲座，但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现，另一方则认为它的意思是在他准备就绪之时。法院说，它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束，尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为，只有理解了所有的合同都是一种形式，合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致，而仅取决于两套外在标记的一致，即不在于双方当事人想过同一件事，而在于他们说过同一件事，人们才能理解真正的合同理论，或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外，由于标记可以传递给一种或另一种感觉，如视觉或听觉，标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的，例如一封信，合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思会合的话，那么直到受约被阅读以前，合同就不存在；比如假使受约信涵被第三人从要约人手中抢走，契约就不存在。
　　
　　现在并不是时候来详尽地阐述一种理论，或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题，但我现在要做的仅仅是通过一系列线索，来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱，我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险，以及法律的语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言，我经常猜测如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外，且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩，未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严，但通过使自己摆脱不必要的混淆，我们应能极大地增加我们思想的清晰度。
　　
　　法律的界限就谈到这里。我想考查的下一个问题，是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定，所有法律均来自于主权——即使第一位阐明法律的人是法官，或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准，我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序，某种理性解释，以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中，都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些，第二个谬误进来了；我想有必要解释之。
　　
　　我所指的谬误是指这样一种观念，即在法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑。确实，从最广义的意义上说，这种观念是对的。我们想象宇宙所用的假定是，每一种现象与其前因及后果之间都存在一种定量关系。如果有这么一个不存在这些定量关系的现象，那么它就是奇迹。它处于原因与结果的定律之外，因而超越了我们的思维能力，或至少是一种我们无法推理其因果的东西。我们思考宇宙的条件是它能以理性的方式被思考，或换言之，它的每一个部分都和其它部分一样在我们最熟悉的意义上作为原因与结果。因此在最广的意义上，法律就和每一件其它事物一样，确实是一种逻辑的发展。我所说的危险并不是指承认统治其它现象的原理也统治着法律，而是指这样一种观念，即诸如我们这样的体制能象数学那样从行为的普遍公理中推演出来。这是各学派的顺其自然的错误，但并非仅限于它们。我曾经听到一位杰出的法官说，他直到绝对肯定决定是正确的才会放手。因此，法院的不同意见常受指责，好像它仅意味着一方或另一方没有把数字算对，且如果他们不厌其烦再努力一下的话，一致意见就将不可避免地产生。
　　
　　这种思考方式是完全自然的。律师的训练主要是逻辑的训练。类比、区别和推理的过程，乃是他们最熟悉的过程。司法判决的语言也主要是逻辑的语言。且逻辑的方法和形式使每一个心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。你们可以为任何结论赋予逻辑形式。你们总是可以在一项合同中隐含一个条件。但你们为何要隐含它？这是出于对社团或一个阶级之实践的某种信仰，或出于针对政策的某种见解，或简言之，出于你们对事物的某种不能被精密地定量测量——因而也不能作为确切逻辑结论之基础——的态度。这种判断真象是打仗，能在任何时候一成不变地实现决心的手段是不存在的，而一项决定只不过体现了一个特定团体在特定时间和地点的偏爱而已。我们不理解我们的法律有多大部分可因公众思维的习惯发生了微变而接受重新考虑。没有哪一项具体主张是不证自明的，不论我们可能如何愿意接受它；即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的“每个人都有权做他想做的，只要他不干涉其邻居的同样权利”也不例外。
　　
　　如果是诚意地提供有关仆人的信息，为什么陈述即使错误且有伤害却仍受到保护？这是因为人们认为，信息获得自由的提供，要比保护一个人免受在其它情形下将构成的可诉侵犯更为重要。为什么人有自由建立一个他知道会使他邻居破产的企业？这是因为自由竞争被认为能最好地促进公众利益。显然，这种关于相对重要性的判断会随不同时代和地域而变化。为什么一个法官指示陪审团，除非出于疏忽，否则雇主对雇员在雇佣过程中所受的伤害不负责任？为什么如果陪审团被允许接受案件时一般都会站到原告一边？这是因为我们法律的传统政策是把责任限于下列情形，即一个审慎的人可能预见到伤害或至少危险，而社团很大部分人的倾向是让特定阶级的人保证他们的雇员安全。在最后这段话被写下来之后，我已看到一个最著名的劳工组织把这种保险要求作为其纲领的一部分提了出来。关于立法政策的问题存在一个隐蔽的意识朦胧的战斗，且如果任何人认为这种战斗能获得演绎性或一劳永逸的解决，我只能说我认为他在理论上是错误的，并且我肯定他的结论不会被实践所接受。
　　
　　确实，我想关于此事的理论至今仍有待重新思考，尽管我尚不准备说如果提出重新思考的话我会如何决定。我们的民事侵权法来自旧时代的孤立与未被归纳的过错、攻击、诽谤等类似的行为，赔偿就落到法律判决它们落下的地方。但我们的法院今天所忙乎的侵权案件，主要是一些众所周知的企业［中发生］的事故。它们是铁路、工厂及其同类所致的人身或财产损害。对其责任先加以衡量，且迟早会变成由公共支付的价格。公共机构才真正支付损害赔偿，且如果责任问题被追得足够远，它其实就是公共机构应在多大程度上保证那些服务提供者的安全才合理的问题。也许有人会说，陪审团在这些案件中站在被告一边的概率只是一种概率而已；它偶尔会相当任意地中断补偿的正常渠道，而这在原告极为自碍的情形下最可能发生，因而最好是排除这种概率。另一方面，甚至一个生命对社团的经济价值都是可以被估量的，且人们可以说补偿不应超过这个数额。可以想见，我们在某一天的某个案件中会发现自己在更高的层面上，模仿着我们在野蛮王国的法律(Leges Barbarorum)中看到对生命和肢体的收费价目。
　　
　　我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的，且经常宣称法官应避免涉足这类考虑的结果，只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时，社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为，但可以肯定的是，这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者，且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则；它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论，并全面禁止一个由律师组成的法庭认为是不对的东西。我不禁相信，如果对律师的训练使他们习惯于更为确定、鲜明地考虑社会利益问题，并必须以此为他们所制定的规则提供理由，那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到犹疑，并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。
　　
　　逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远，现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端，而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年，就和植物的发展一样，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物质一样，简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此，乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然，并被杰出的法国作家塔德(M.Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法则》所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情，只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已，且我们的大部分思想（要比我们自己所猜想的更多）也是如此。这是一个良好的理由，因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由，但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式（注：指规则并非由遵守的人自己首创 ——译注。）信任绝大多数规则，且以此作为我们行动和思维的基础，并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落，或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确，对于法律而言，一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决，对某项他认为应成为立法的原则也是如此。如果他能证明它们对此时此地是最好的，他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知，甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此，如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来，且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来，那么法律的体系就将变得更为理性与文明。
　　
　　在目前许多案例中，如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式，且如果我们多少想知道它为什么首先会存在，我们向传统［要答案］。我们跟随它进入了编年史，并也许超越它们而来到撒利·法兰克人的习俗，在过去的某个地方——它可以是在日尔曼的丛林里，或诺曼国王们的需求，或统治阶级的假定，我们在没有普遍观念的指引下去发现［规则的］现实动机，而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们所习惯的事实。在很大程度上，对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它我们就不能知道规则的精确范围，而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分，因为它是通往开明怀疑主义的第一步，也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候，你就能数数他的牙齿和爪子，并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他，或驯服他并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是在亨利四世的时代制订的，一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失，且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿，那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio)，我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。
　　
　　让我用寥寥数语举一个例子，来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明，并只获得部分实现，原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展，而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的，因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的——是受财产所有者委托的保管人，还是错误把它拿走的人，恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力，并很自然地把错拿——一种非法侵占——作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义，判定如果做坏事的人通过诡计或伎俩占得财产，那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求，且对于法律的现时目标而言，更逻辑与正确的做法是完全放弃这项要求。然而，这看起来好象太大胆了一些，因而被留给了立法［去完成］。立法的通过使贪污变成了犯罪。但传统的力量导致贪污罪被视为和盗窃如此不同，以至直到今天，至少某些辖区还为小偷保留了一个滑角，使他们如被控告为盗窃时就争辩说他们应被控告为贪污，而如果被控告为贪污就争辩说他们应被控告为盗窃，并据此逃脱。
　　
　　比这更基本得多的问题仍然等待我们给一个比我们父辈们所给的更好的答案。除了盲目猜测以外，我们还有更好的理由来说明现今形式的刑法做的好事比坏事多么？我并不是要停下来去指刑法使囚犯堕落并使他们进一步投入犯罪深渊的效果，也不去提罚款和监禁落到罪犯的妻子与孩子身上的负担是否要比他本人更重的问题。我所思考的是更为深远的问题：惩罚真的能威慑［犯罪］吗？我们是否用了适合的原则来处理罪犯问题？一个现代大陆刑法学派用据说首先由高尔(Gall)建议的公式来打扮自身，宣称我们必须考虑罪犯而非犯罪。这个公式并不把我们带到很远，但由此开始的探询却第一次基于科学来回答我的问题。如果典型的罪犯是一个堕落者，就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀，那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉；他不能被改造或出于其结构性反应而受到恐吓。另一方面，如果犯罪就像正常的人类行为那样主要是一个模仿问题，那么惩罚就可被合理预期能对保持这种行为不合时尚有所帮助。对罪犯的研究已被某些著名科学家认为支持了前一个假设。对［不同地区的］犯罪相对增长的统计证据，则被强有力地用来支持后一种观点；这些地区包括诸如大城市的拥挤地带，其中榜样有最大的机会发挥作用，以及人口不那么稠密的部分，其病毒的传播也要更慢些。但不论如何，下列观点具有重要权威的支持：“罪犯的危险性而非犯罪的性质，构成了唯一合理的法律标准以指导针对罪犯的不可避免的社会反应。”
　　
　　我从有关盗窃的法律说明了对理性归纳的阻碍；这不仅表现于刑法，而且也表现于法律的其它分支。以民事侵权法——即与合同及其它类似行为所产生的赔偿不同的民事责任——为例。这类责任是否存在任何普遍的理论，抑或它所存在的情形只能被列举，且每种情形都只能根据其特殊理由而获得解释？后者因下列事实而容易为人们相信：针对某些为人熟知的过错类型——例如非法侵入或诽谤，诉讼权利对每一类都有其特殊的历史。我认为需要发现一种普遍的理论，只是它基于［行为的］倾向，而不是什么已被确立与接受的东西。我认为如果符合下列条件，法律就把责任人所造成的现世(temporal)损害视为可诉的：在他所知道的情形下，根据普通经验或根据他自己的经验——如果后者超过普通的话，其行为的危险性是显然的；除非基于政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或为被告提供了豁免权。（注：法律拒绝保护原告的一个例子，是当他对一条有价值的道路的使用被一个陌生人中断；和长期使用而获得权利的法定期限相比，他在这条路上的“逆行”（指没有获得所有人授权的占有或使用——译注。）还差一个星期。一个星期以后，他就将取得权利，但现在他只是一个非法侵入者。豁免权的例子我已经给了。最好的例子就是职业竞争——作者注。）我认为恶意、故意或疏忽通常仅意味着危险在行为人知道的情形下在或大或小的程度上是显然的，尽管在某些豁免权的案例中，恶意可能意味着实际的恶毒动机，且这类动机［的存在］可能会取消对在知道的前提下中伤［对方］之许可，否则基于重要公共利益的这种或那种理由会授予这类许可。但当我在某天向一位非常杰出的英国法官表达这一观点时，他说：“你在讨论法律应该是什么；但就法律是什么而言，你必须证明一项权利［的存在］。除非受制于一项义务，一个人并不为他的疏忽负责。”如果我们的差别不只是文字上的差别，或不只是关于例外和规则之间的比例，那么在他看来，一种行为的责任不能基于该行为一般会造成现世损害的明显倾向作为充分理由，而必须基于损害的特殊性质，或必须来自在行为倾向之外的某种特殊情形，而对此普遍解释并不存在。我认为这种观点是错误的，它对人们非常熟悉，且我敢说它在英国被普遍接受。
　　
　　原则的依据在每个地方都是传统，这已发展到如此程度，以至我们甚至处于扩大历史作用的危险之中。有一天艾姆斯(Ames)教授写了篇博学的文章，其中除了别的之外，还证明普通法在契据诉讼中不承认把欺诈作为辩护理由，且［这种观点的］道德说服力在于那种辩护的个人特性来自于其衡平法渊源。但如果就如我所说的，所有契约都是形式的，那么区别就不仅是历史的，而且也是理论的：它是阻止合同成立的形式缺陷和错误动机之间的区别；后者显然不能在任何体系内被考虑为我们所说的理性动机，除了针对这个暗中具有那些动机的人。这并不局限于契据，而是具有普遍应用。我应再加一句，我并不认为艾姆斯先生会不同意我的建议。
　　
　　然而，如果我们考虑合同法，我们发现它充满着历史。债务(debt)、契约(convenant)和违约赔偿诉讼(assumpsit)之间的区别，都只是历史［的产物］而已。有关思虑(consideration)的理论也只是历史的产物。给予封印的效力只有历史才能解释。思虑只是一种形式而已。它是有用的形式吗？如果是，为什么它没有被要求出现在所有的合同中？封印也只是一种形式，且正在必须给予思虑的文件与约定中消失——有没有封印都一样。为什么任何只是出于历史原因的区别应被允许去影响商人的权利和义务？
　　
　　自从我写了这篇论文之后，我遇到了一个很好的例子来说明传统不仅压倒理性的政策，而且在压倒之前传统［规则］先遭到误解，并被赋予一个新的比它原来有意义的时候更广的范围。这就是在英国已确立的法律，即如果当事人一方对书面合同进行了实质性改动，那么［法院］将以对他不利的方式回避合同。这项理论违背了法律的普遍倾向。我们并不对陪审团说，如果一个人对某一件具体的事情撒谎，那么他就被假定对所有的事情都撒谎。即使一个人试图欺诈，似乎也没有充分理由以阻止他去证明真实情况。类似性质的反对理由一般只影响到证据的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，这项规则和欺诈无关，且并不仅局限于证据。不仅你不能再利用这份文件，而且合同就到此为止了。这意味着什么？书面合同的存在取决于要约人和受约人之间交流了书面表达之事实，而非那些表达的继续存在。但在债券案例中，初始观念与此不同。契约和凭证是不可分离的。如果一个陌生人摧毁了它，或撕掉了封印，或改动了它，那么债权人不论如何无错也不能获得补偿，因为被告的企业——即经他盖印的现实有形的债券——不能被复制成可以约束他的形式。大约一百年前，肯扬(Kenyon)大法官尝试对传统施展他的理性，就象他有时对法律所造成的损害那样；既然不理解传统，他说他看不到任何理由为什么适用于债券的不应也适用于其它合同。他的那项决定碰巧是对的，因为它涉及到期票 (promissory note)，对此普通法再次认为合同和它被写在上面的那张纸不可分离；但他的推理却是普遍的，并很快被扩展到其它书面合同，且形形色色的荒谬与虚假的政策理由被发明出来说明扩大化的规则。
　　
　　我相信没有人会把我所说的理解为对法律的不恭，因为我如此自由地批评它。我崇拜法律，尤其是我们的法律体系，因为它是人类思想最庞大的产物之一。没有人比我更知道无数伟大的才识之士献身于某些补充或改进，其中最伟大的和巨大的整体相比也显得微不足道。它对［获得］尊重的最终权利在于它的存在，在于它不是一个黑格尔的梦，而是人们生活的一部分。但一个人甚至可以批评他尊敬的东西。法律是一项我为之献身的职业，且假如我没有按照我要改进它的谎言去做，假如当我察觉到在我看来是它的未来理想的时候，我因踌躇不决而未能指出它并全心向它推进，那么我所表现的就算不上献身了。
　　
　　也许我已说得足够多，以表明历史研究在理智的法律研究中必然发挥的作用，就像它今天这样。在哈佛和剑桥的教学中，不存在它被低估的危险。这里的毕奇罗 (Bigelow)先生和那里的艾姆斯与赛尔(Thayer)先生已做出不会被遗忘的重要贡献，且在英国，弗里德利克·波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特兰(Maitland)先生对早期英国法律史的近作，使这一主题带上了几乎欺人的魅力。我们必须警惕好古主义的陷阱，且必须记住，对我们的目的而言，我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒。我盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望［实现］它们的理由，而非别出心裁的研究。在我看来，作为向这个目标努力的一步，每个律师都必须知道些经济学。目前政治经济学和法律学派之间的分离，在我看来是多少哲学研究的进展尚待作出的证据。在政治经济学的目前状态，我们的确在一个更大的规模上再次回到历史，但在那里我们被要求考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本。我们学到了我们必须放弃别的什么才能得到任何东西，且我们被教导去比较我们所赢得的利益和我们所失去的其它利益，并在我们作选择时知道我们究竟在做什么。
　　
　　还有另一类研究，其价值有时被思想现实的人低估了；我想为这类研究说些好话，尽管我认为挺多相当蹩脚的东西也用了那个名词。我指的是被称为法理学 (jurisprudence)的研究。按照我的观点，法理学就是法律中最普遍化的部分。把一个案例归结为一条规则的每一项努力都是法理学的努力，尽管在英语中使用的名字被限于最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大律师的标志就是他能看到最广泛规则的应用。有一个关于弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事；一个农民向他起诉另一个农民损坏了他的搅乳器。这位法官考虑了一阵子，然后说他查遍了所有的成文法，就是不能发现任何有关搅乳器的条文，因而判决被告胜诉。同样的思想状态也表现于我们所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵权的基本规则之运用被隐藏在“铁路”或“电报”等条目之下，或进入诸如“运输”或“证券”(Equity)等历史分支的臃肿论著，或收集于一个像“商贸法”这样被认为可能对务实头脑有吸引力的任意标题。如果一个人进入法律领域，那么做这一领域的能手是有好处的，而做它的能手意味着能看透所有惹人注目的事件，并识别预测的真正基础。因此，对你的法律、权利、义务、恶意、故意、疏忽、所有权、占有等等是什么意思有一个清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些在我看来最高法院栽了跟头的案件，原因就在于它们对这些中的某些主题并没有一个清楚的概念。我已经说明了它们的重要性。如果希望得到更深入的例证，那就通过阅读詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen)爵士的《刑法》后面对占有这一主题的附录去发现它，然后转到波洛克与怀特(Wright)的启人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企图受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他们力争获得那种无用的一切体系的精华，而不是准确剖析其中的一个。奥斯丁(Austin)的问题在于他不知道足够的英国法。但掌握奥斯丁和他的前辈——霍布斯与边沁——以及他杰出的后继者——霍兰德(Holland)与波洛克——的学说，仍有实际收益。弗里德利克·波洛克爵士最近的小书点染着标志他所有著述的精当，并完全没有罗马模式的使人误入歧途的影响。
　　
　　年长的对年轻人的建议很容易就成为像一百本最佳书目那样不实在的东西。至少在我的年代，我也分担了部分这类建议，并在不现实的高处我设置了学习罗马法的建议。我假定这类建议要比收集几条拉丁文格言来装饰对话意味着更多——这是科克大法官对布莱克顿(Bracton)所提建议之目的。假如这就是全部所想要的，那么《古代法理综述》在一小时就能读完了。我假定，如果学习罗马法是有用的，那么只有把它作为一个运作的体系来学习才是有用的。这意味着掌握一套比我们自己的更为困难且被理解得更少的技术规则，并研究罗马法必须获得比我们自己的法律更需要解释的另一段历史进程。如果有人怀疑我，就让他读一读凯勒 (Keller)有关执政官法令的论著《罗马民事程序及其诉讼》，缪尔海德(Muirhead)最有意思的《罗马私法的历史导论》，并为了给他尽可能好的机会，索姆(Sohm)令人羡慕的《法理概要》。不，对你的主题获得一个开明观点的方法，并不是去阅读别的什么，而是钻到这个主题本身的最底层。这么做的手段首先是通过法理学的帮助把现存的教条体系跟踪到最高程度的概括；然后从历史中发现它如何变成现在这样；最后，尽你的可能去考虑这些规则所寻求实现的目标、这些目标之所以被期望的理由、为实现它们必须放弃什么以及它们相对于代价而言是否值得。
　　
　　尤其是对研究的最后这个分支，我们所有的法律理论是太少而不是太多了。当我在谈论历史的时候，我提到过盗窃这个例子，来证明法律如何因未能体现于一种能实现其明确目标的清楚形式而受损。在那个例子中，问题在于来自过去的形式继续存在，而当时所接受的是一个更有限的目的。让我现在举一个例子，通过一条就我所知从来没有以任何适当的方式被解释或推理的规则，来证明理解法律理由对决定实际案件的现实重要性。我指的是有关诉讼时效的立法和［因长期占用］而获权 (prescription)的法律。这类规则的目标是显然的，但究竟有什么理由就因时间的流逝而剥夺人的权利——就其本身而言纯粹是一种恶？有时提到［的理由］是证据的丧失，但这是次要的事情。有时是因为对和平的向往，但为什么和平在20年以后就比在此以前更值得向往呢？它越来越可能在没有立法的帮助下来到。有时据说如果一个人忽略了其权利的实施，那么如果法律在一段时间后以其之道还治其身，他就不能抱怨。但如果这就是所有的理由，那么你可能会在我将要交给你们的案件中判决原告胜诉；如果你们采用了我所建议的观点，你则有可能会判决被告获胜。一个人因非法侵入他人的土地而被起诉，并根据他对道路的权利而提供理由。被告证明他以公开与敌对（注：Adversely，指在没有所有权的情况下占有并使用土地，因而本来构成违法侵占——译注。）的方式使用道路 20年，但结果发现原告曾给一个他合理认为是被告代理的人——尽管事实上他并不是——授予许可，因此原告一直假定被告对道路的使用是受允许的，因而被告不能获权。被告究竟有没有获得权利？如果他的获权是基于土地所有者在通常意义上的过错与疏忽——就像通常似乎是这么认为的，那么这类疏忽并不存在，因而［被告］对道路的权利未曾获得。但假如我是被告的律师，我将建议因时间流逝而获得权利的基础应当从获得者——而非失去者——那里去寻找。亨利·梅因爵士使财产的古代观念与获权发生联系成为一种时尚。但这种联系要比历史的首次记录更早。它存在于人类思维的本性之中。如果你已经在很长一段时间内享受一件东西并把它作为你自己的来用，那么不论它是财产还是一种见解，它都已在你的存在中生根，且对它的剥夺不可能不使你憎恨这种行为并试图保卫你自己，而不论你当初是怎么得到它的。和人的最深层的本能相比，法律不可能再要求更好的理由。对于你正在使先前的所有者感到失望这种说法，只是作为一种回应方式，你才提到原告的疏忽，使得他自己和他所宣称的地产逐渐疏远，而它和被告逐渐建立起联系。如果他知道另一个人正在做的事情在表面上说明他正处于建立这类联系的过程中，我将争辩说：基于对他人的公正，他有责任自负其咎，去发现他人是否有他的许可在行动，去保证他受到警告并在必要时被终止。
　　
　　我一直在谈论法律研究，且我几乎没有谈到通常谈论的与其相关的东西——教材和案例体系，以及和学生最直接接触的各种工具。我也不会去谈论它们。我的主题是理论，而不是实际细节。自从我的时代，教学方式已无疑获得改进，但能力和勤奋将以任何方式掌握原始材料。理论是法律教条中最重要的部分，就像建筑师是参与建造楼房中最重要的人一样。在最近25年里最重要的改进是理论的改进。我们不应认为它不现实而感到担忧，因为对于有能力的人而言，它简单意味着进入这个主题的基底。对无能的人而言，据说对普遍概念的兴趣意味着特殊知识的缺乏，这有时是对的。我记得在部队的时候曾读到一个年轻人，在最低等级的测试中被问到中队训练的问题时，他回答说他从来没有考虑过少于一万人的革命。但虚弱的和笨拙的只能让他们停留于自身的愚昧。危险在于能干和实干型的人对于和他们的职业关系遥远的观念无动于衷，或怀疑不信。有一天我听到一个故事，一个人对其侍从付很高的薪水，犯错则减薪。他的一项减薪是“缺乏想象，5美元”。但想象力的缺乏并不仅限于侍从。野心的对象——权力——今天一般只表现为金钱一种形式。金钱是最直接的形式，也是欲望的固有对象。雷切尔(Rachel)曾说，“命运是智力的衡量。”那是把人们从愚人的乐园里唤醒的良言。但正如黑格尔所说，“最终所要满足的并不是欲望，而是见解。”对于任何范围的想象，权力最深远的形式不是金钱，而是观念的命令。如果你想要非凡的例证，读一读莱斯利·斯蒂芬先生的《18世纪英国思想史》，并看看笛卡儿的抽象推测在他辞世百年后如何变成了控制人类行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并看看世界今天受康德的统治如何远远超过了波拿巴。我们不可能全都成为笛卡儿或康德，但我们都想要幸福。而我从所知的许多成功者可以肯定，只是成为大公司的律师并有5万美元的收入，并不能就赢得幸福。除了成功以外，一个有充分才智去获奖的人还需要其它食粮。法律更为遥远和普遍的方面是赋予它宇宙兴趣的东西。正是通过它们，你不仅在你的职业里成为一名大师，而且能把你的主题和宇宙联系起来，捕获那发自无限苍穹的回音，透视深不可测的过程，并探询宇宙法则的线索。

　法律的道路
　　
　　小奥利弗·温德尔·霍姆斯[*1]
　　
　　陈绪纲 译
　　
　　当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。
　　
　　研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
　　
　　预测在概括和缩减为一个体系时，就不是那么难以处理的庞大数量了。它们呈现为一套有限的教条，能在合理的时间内加以掌握。为判例报道集不断激增的数量所吓唬住，这是一个巨大的错误看法。一个确定的司法管辖区的判例报道集在一代人的过程中能包含差不多全部的法律，而且是以当前的视角重新阐述法律。即使所有这些在被焚毁之前就佚散，我们仍能重建其主体。我们主要是从历史的角度运用更早的判例报道集，我将在后面还会讨论这种运用。
　　
　　如果我能做到的话，我希望自己确定研究这套教条或者系统化的预测一些首要的原则，对于这些教条或预测，我们称之为法律，对于那些想运用法律作为他们处理事务的工具，以使得他们在出现变动的时候能作出预计。而且，作为与这一研究相关，我要指出我们的法律仍未实现的一个理想。
　　
　　对此一种头脑实际的理解首先一条是要理解它的限度，因而，我认为值得立刻指出并驱散道德与法律之间的混淆，这种混淆时不时上升到自觉理论的高度，而且，在没有意识到的情形下，更为经常和更为不断地制造具体细节上的麻烦。你们可以清楚地看到一个坏人跟一个好人有同样多的理由希望避免遭遇公共权力，因此，你们可以看到道德与法律的区分在实践上的重要性。然而，一个根本不在乎他的邻居所信奉和遵守的道德规则的人可能很注意避免罚金，而且会尽力避免牢狱之灾。
　　
　　我想当然认为不会有听者误解我不得不说的话，视之为玩世不恭。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。尽管有大众的嘲弄，但法律的施行实则有助于培养好的公民和好人。在我强调法律与道德的区别时，我是在关注一个单一的目标，即为学习和理解法律而强调的。为此目标起见，你们千万要掌握它的明确界限，正是基于此，我要你们眼下想象一下你们自己对其他的以及更重要的事情漠不关心（I ask you for the moment to imagine yourselves indifferent to other and greater things）。
　　
　　我并非认为不存在更为广阔的视角，在这一视角之下，法律与道德的区分变得次要或者无关轻重了，正如所有数量上的差异在无限的情形下趋于零一样。然而，我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标--正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律--具有首要的重要性。我刚才已经说明了如此认为的实际理由。倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心这一法律知识能作出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是在法律之外。如果你们能正确地思考你们的主题，（你们会发现），法律与道德的区分理论上的重要性并不亚于实践上的重要性。法律中充满了取自道德的措辞用语，仅仅通过语言的力量能不断使我们从一个领域转到另一个领域，而不会察觉到，除非我们的头脑中事先不断有界限的概念，我们必定会这样做。法律关涉权利、义务、恶意、意图和过失，诸如此类，在法律推理中，没有什么比在法庭辩论阶段依这些用语的道德含义来解释并陷入谬误之中更简单，或者，我要说，更寻常的事了。比如，当我们依道德上的含义论及一个人的权利的时候，我们意在划出干涉个人自由的界限，而这界限我们认为是由良知或我们不管怎么实现的理想所规定的。迄今为止，确实有很多法律在过去一直得到施行，可能某些法律如今仍被施行，而这些法律受到当时最开明意见的谴责，或者，这些法律无论如何超出了良知干涉的界限之外。因此，很显然，设想人的权利在道德上的含义等同于宪法与法律上的权利只会引起思想上的混乱。毫无疑问，存在一些简单而极端的情形，其中，尽管没有成文宪法禁止，立法机关仍不敢制定某些可能的法律，因为如果立法机关制定的话，人们可能会起而反抗斗争。这使得以下这一主张显得有道理了，即，法律如果不是道德的一部分，它也要受到道德的限制。但这种对权力的限制并不与任何道德体系同延。对于大部分限制而言，它落在任何这种道德体系范围界限内，在某些情形下可能延伸出界限外，因为根据取决于特定时间特定人们的习惯。我曾听到已故的阿加西斯教授说，要是一扎啤酒加价两分钱，德国人会揭竿而起。在这种情形下制定的法规等于一纸空文，这倒不是因为它错了，而是因为它无法得到施行。没人会否认错误的法规能够并且实际得到施行，而我们对于哪一个法规是错误的又不可能意见一致。
　　
　　我所讨论的混乱情形毫无疑问困扰着法律概念。问一个基本的问题，什么构成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马塞诸萨州或英格兰的法院的判决有所不同，你们还会发现，推理体系、道德原则或是公认格言的演绎推论，可能或不可能与判决一致。但如果我们采用我们的朋友坏人的视角，我们会发现他并不在乎什么格言或是演绎推论之类的事情，他的确想知道的而是马塞诸萨州或是英格兰的法院实际上可能如何行事。我跟他的想法相当一致。对于法庭将会如何行事的预测，而不是别的什么更为矫饰造作的东西，正是我所称的法律。
　　
　　再拿一个被一般认为是法律所包含的最宽泛的概念来说，这个概念即法律义务的概念，我已经一再提到过它。我们运用所有来自道德的内容填充一个词语的含义。但这对于一个坏人来说意味着什么？主要的，而且首先来讲，这意味着是对于如果他作为某些事情，可以预计到他将遭受某些监禁或强制付款方式的不利后果。但从他的角度看，作为某一事情被罚款和被征收一定数额的税两者之间有什么区别？他的视角即司法原则的测试这一点，通过发生在法庭中有关一项既定的立法规定的义务是罚款还是税收的许多讨论显示出来。要回答这一问题，则取决于判决所涉及的行为究竟在法律上是错误的还是正确的，以及某人是受到强制，还是出于自由意志。暂且不论刑法，依据工厂法（mill acts）或有关工厂的立法授权取得的土地征用权的义务与不法侵占无法恢复原状的财产下的义务差别何在呢。在两种情形下，取得另一人财产的当事方都得支付由陪审团估值的合理价格，其他的就没了。从法律的观点称其中一个为正当而称另一个为不法，有什么意义么？就假定的结果，即强制付款而言，是否附随的行为是值得赞还是弹，或者法律上意在禁止还是准许，都无关紧要。紧要的是，如果还是从坏人的角度看待法律的话，这必定是因为在其中一个情形下而不是另一个情形下，某些进一步的不利或者至少进一步的结果随附于依法的行为。我能想到的另外唯一的随附的不利情形是在两个不太重要的法律原则中所发现的，这两个法律原则都可能不会受到大的妨碍而被废止。其中一个是，签定作为某一被禁止的合同是非法的，而另一个则是，如果两个或更多的共同罪犯中的其中一个支付了所有的损害赔偿，他不得向他的同伙索赔要求分摊。这个我相信就是全部。你们看到义务概念的模糊情形是如何收缩（shrink）的，而与此同时，当我们用冷峻的酸液清洗它，并且去除掉除了我们的研究对象法律的运作之外的所有因素时，而这一概念又变得更为精确了。
　　
　　法律与道德观念上的混淆在合同法中表现得最为显著。在其中，这里再次出现所谓的基本权利与义务带有无从确定和理解的神秘意义。履行一项合同的义务在普通法上意味着一项预测，即，若你不履行合同，就得支付损害赔偿，仅此而已。如果你侵权，你得承担赔偿一笔补偿性款额的责任。如果你违反合同，除非允诺的事件发生，你就得承担赔偿一笔补偿性款额的责任，这就是全部的差别所在。然而，这种看待事物的方式使那些认为把尽量多的道德（观念）带入法律是大为有益的人感到厌恶。对于科克勋爵[*2]来说，这是相当不错的，在下面这个案件中，以及在许多其他案件中，我很高兴能与他持有同样的立场。在Bromage v. Genning[1]案中，一方当事人在王座法庭申请禁止令，要求中止在威尔士边界地区索赔实际履行一项授予租佃的书契的诉讼，科克认为这会违反立契方的意图，因为他本意是选择要么是丧失损害赔偿金，要么是履行租佃。代理原告的高级出庭律师（Sergeant）哈里斯承认他提出的申请有违其良心，但法庭还是授予了禁令。我们这里不必全部讨论这一案件，但这一案件说明了（我冒昧认为）那个从一开始就一直成为普通法观点的东西，尽管这在哈里曼先生在他有关合同的一小本精彩的著作中一直被误入（我谦恭地认为）一个不同的结论。
　　
　　我一直还仅仅提及普通法，是因为存在一些案件，在其中，对于视民事赔偿责任为清楚的强制义务能够找到合乎逻辑的正当化的东西。在衡平法上授予一项禁制令的情形相对还较为罕见，而且一旦授予，除非被告遵守法庭的命令，法庭将监禁被告或采用其他方式惩罚被告。但我一点也不认为从例外情形中归纳一般理论是明智可取的做法，而且，我认为，如果我们完全不受有关基本权利和制裁的困扰，会比我们依这些不合适的术语描述有关法律普遍强制的赔偿责任的预测更好。
　　在取自道德的而被法律使用的词语的其他例子中，我提及过恶意、意图以及过失。接受恶意作为在不法行为民事赔偿责任法中--我们法律人称之为侵权法--使用的含义足以说明它的含义与在道德观念中的含义有所不同，而且，还说明这一差异因赋予一些很少或根本彼此没有关联的原则同样的名称而一直变得多么模糊不清。300年前，一个人在布道时讲到，福克斯著的《殉教者篇》（Fox' s Book of Martyrs）中的一个故事里，其中一人协助刑求圣徒，一直遭受不安的良心折磨，这人后来死掉了。正好福克斯错了，那人一直活着，碰巧听到了这次布道，于是，这人起诉教区牧师。首席大法官雷伊（Chief Justice Wray）指示陪审团说，被告并不因此承担责任，因为他只是善意地讲述这一故事，并非出于恶意。雷伊采用了恶意在道德观念上的含义，意指恶毒的动机。但如今，没有人会怀疑那个被告可能应该承担责任，而不论其是否具有任何恶毒的动机，因为虚假的陈述明显造成了现世的（temporal）损害。在起诉状中陈述案件时，我们仍应该称被告的行为是恶意的。然而，按照我的观点，至少这一词语跟意图毫不相干，或者甚至跟被告针对将来的态度毫不相干，而只是意味着在众所周知的情形下，他行为的倾向非常清楚地造成了对原告现世的伤害。[2]
　　
　　在合同法中，正如我已经部分显示的那样，道德词汇的使用导致了同样的混乱状况，然而，那只是一部分而已。道德涉及一个人心智的实际内在状态，涉及他意欲的东西。从罗马人的时代到现如今，这种处理方式一直在影响有关合同法律的语汇，而且，这套使用的语汇一直在影响（法律上的）思考。我们讲合同是当事人意思一致（的产物），自此，在许多案件中可以推断并不存在合同，因为当事人的意思并不一致，也就是说，因为当事人意图不同的事物，或因为一方当事人一直并不知晓另一方当事人的承诺。然而，没有什么比双方当事人可能受到一个任何一方都并未意图，以及一方当事人并不知晓另一方当事人承诺的合同约束更为确凿无疑的事情了。设想一个合同以适当的形式签字生效，并且（合同标的是）以书面形式发表一篇演讲（in writing to deliver a lecture），但未有提及在何时。一方当事人认为这一允诺应解释为尽快，在一周内。另一方当事人则认为这意味着在合理时间内。双方当事人受到法庭所解释的合同的约束，然而，没有一方会认为他们的含义是法庭宣称他们所已讲的话的含义。在我看来，在人们理解到所有的合同只是形式上，理解到签定合同并不有赖于在某一意图上双方意思的一致，而依赖于两套外部符号（sign）的一致--并不依赖双方意味着同一事情，而是依赖他们讲过同一事情--之前，没人会理解合同的真正理论，或者甚至能清楚讨论某些基本的问题。进言之，正如某些（外部）符号可能意味着这或那（对于看到或者听到），有关（外部）符号的性质，则将取决于合同达成的瞬间。如果（外部）符号是有形的，譬如说一封信函，那么合同则在承诺信函投递时达成。如果双方意思一致必需的话，直到承诺（函）能获悉之前，双方未达成合同，譬如，如果承诺（函）由第三方从要约人手中攫取，双方并未达成合同。
　　
　　此刻不是详尽讨论某一理论的时候，或按照这些一般观点回答许多明显的疑问和问题的时候。我还没见过不好轻松回答的问题（I know of none which are not easy to answer），而我现在要做的仅是对法律原则的狭窄小径投射某些光亮，并且指出其中的两个陷阱，在我看来，这两个陷阱很危险地靠近这一小径。其中第一个陷阱我已经讲得够多了。我希望我的阐述已经显示，无论对于思考还是对于实务，混淆道德与法律的危险所在，而且，我也希望我指出法律语汇在我们前进道路上设下的陷阱。就我自己而言，我常常怀疑，倘若每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去，而且，其他采用的词语应该表达不受法律之外的事物所沾染的法律概念，是否就不会有什么好处。（那样的话），我们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录，然而，通过摆脱毫不必要的（法律与道德上的）混淆，我们能在厘清我们思想方面得到相当大的收获。
　　
　　对于法律的限度就讲这么多吧。接下来我要讨论的是那些决定法律的内容及其发展的力量。你们可能与霍布斯、边沁和奥斯汀一道认为所有的法律源自主权者，即便头一批阐述法律的人是法官们，或者，你们可能认为法律就是时代精神（Zeitgeist）的声音，或是你们所希望的东西。这对我眼下的目标而言，都是一回事。即便是每一个判决需要一位专权且反覆无常的皇帝的批准，我们依然要关注，依然带着预测的观点，去发现某些秩序，某些合理的解释，以及某些为他所制定的规则发展的原则。在每一个制度下，都存在这样的解释和原则有待发掘。正是有关这些，出现第二个谬误，我认为这很重要而需要揭示。
　　
　　我提到的这一谬误即是这样的一个观念，它认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。在最宽泛的意义上，这一观念的确是真确的。我们思考宇宙的基本前提就是认为在每一个现象及其前因后果之间存在一定数量的相互关联。倘若存在某一事物，而它缺乏这样一定数量的相互关联，那便是奇迹。奇迹超出因果律之外，超出了我们思考能力所及的范围，或者，奇迹至少是某种我们无法前后推理的事物。我们思考宇宙的条件在于它是我们有能力进行理性思考的，或者，换言之，其中的每一部分在因果上具有我们多半熟悉部分同样的含义。因而，在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展（过程）。我提到的危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律，危险在于这种观念，即比如像我们这样特定的制度，能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。这一观念是某些学派（schools）自然而然的错误，但并不局限于那些学派。我曾经听到一位极为杰出的法官说过，在他完全确信判决正确之前，他绝不会作出判决。因而，司法异议意见常常受到谴责，仿佛这仅仅意味着一方或另一方算数没算对一样，而如果他们不多嫌麻烦（多费点工夫，异议意见就会消除），（法庭）必然达成一致意见。
　　这种思考方式是完全正常的。律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受。然而，确定性一般来说是一个幻觉，而心灵的恬静并非人之天命。在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。你们可以为任何结论找到一个合乎逻辑的形式。你们可以总是找出某一合同中的默示条件。但你们为什么默示设定这一条件？这是因为它是有关社会或某一阶级的习惯做法的某些信条，或是因为有关政策的某些意见，或者，简言之，是因为针对某一事物并不具备确切的数量上的计量时，因此不具备有确切的合乎逻辑的结论根据时你们的某些态度。这些事物其实就处在相互竞争之中，在那里，各种方法并不为作出一劳永逸的决定而存在，并且，在那里，判决并不能比在某一特定时间和地点中对于某一特定团体的恩惠包含更多的东西。我们并没有意识到，在我们的法律中有多大的一部分在公众思想的习惯上发生一点点变化就需要重新加以考虑。没有一个具体主张是不证自明的，不论我们多么心甘情愿接受它，甚至是赫伯特·斯宾塞先生的理论也是如此。每一个人都有权去做他愿意做的事情，前提条件是他不得干扰他的邻人类似的权利。
　　
　　为何在提供有关一个雇员的信息时诚实作出的一个错误和有害的陈述受到特许保护？这是因为人们一直认为应该自由提供信息是更为重要的事情，它比一个人应该受到保护免受在其他情形下可能会是可以提起诉讼的不法行为侵害更为重要。为何一个人被允许建立一个他知道将使他的邻人破产的企业？这是因为假定最好的促进公共利益的方式是自由竞争。显然，这些对于相比较的重要性的判断可能因不同的时间和地点而有所不同。为何一位法官指示陪审团称，除非雇主存在过失，否则雇主不必为雇员在雇佣过程中受到的伤害承担赔偿责任？为何陪审团在案件允许诉至他们时（if the case is allowed to go to them），一般作出有利于原告的裁定？这是因为我们法律中的传统政策将赔偿责任限定在这些案件上，在其中，一个审慎的人可能原本可以预计到伤害，或者至少预计到危险，与此同时，社会中相当大部分人的倾向是让某些阶层的人为那些与他们涉及的人的安全投保。在我撰写完这篇演讲词时，我已经看到提出作为公认最好的劳工组织之一计划的部分的这种保险要求。在有关立法政策问题上，存在隐蔽的、半自觉的斗争，而且，如果任何人觉得这可以通过演绎推理解决，或者一劳永逸地解决，我只能说，我认为他在理论上错了，而且，我可以确信他的结论在实践中也永远不会得到众口一词的接受。
　　
　　确实如此，我认为甚至是现在，我们对于这一问题的理论对重新考虑是开放的，尽管我并没有打算说如果提出重新考虑，我该如何决定。我们的侵权法来自旧的相互孤立的时代，未归纳的不法侵害、殴打、诽谤以及类似的东西，在其中，损害赔偿落在司法判决所决定的范围内。但现在我们法庭所忙于处理的侵权则主要是一些知名企业的事故。这些是铁路、工厂以及类似的企业对于人或财产的伤害和毁坏。对此的赔偿估计迟早要纳入公众所支付的（产品或服务）价款中。公众实际上支付了损害赔偿，[*3]而赔偿责任问题，如果往远里说，实际上是公众应该保险那些他们享用其劳动的人的安全在多大程度上可取的一个问题。要说在这样的案件中，陪审团作出有利于被告的可能性仅仅是一个偶然机会，偶尔会武断地打断常规的索赔进程，这大部分出现在一个非同寻常勤勉尽责的原告索赔的案件中，因而更好地摆脱了它。另一方面，甚至是一条生命对社会的价值也能够加以估价，而且，可能会有人说，没有索赔应该超出那个数额。可以想象，将来某一天，在一些案件中我们可能发现自己在更高的一个水平上在模仿我们在蛮族法中看到的有关生命和肢体的价格表。
　　
　　我认为法官们自己一直没有充分认识到他们对于社会利益进行权衡考虑的责任。这一责任是不可避免的，而且，司法上常常讨厌处理这种考虑的后果是，完全将判决的依据和基本原则言说不明，而且正如我已经讲过，常常是懵懵懂懂。当人们刚刚开始谈论社会主义的时候，富裕阶层对此相当惊恐。我怀疑，无论在美国还是在英格兰，这种恐惧都影响了司法行为，然而，确定无疑的是，在我提到的一些判决中，这并非是自觉意识到的一个因素。我认为类似的事情已经导致不再希望控制立法机构的人们寻求法院来作为各州宪法的阐释者，而在一些法院，人们发现一些新的原则处在这些宪法文件主体之外，它们被总结成对一些盛行约50年的经济原则的接受，而且，未加正当地予以考虑，法院就依据这些经济原则颁发大量的禁令。我禁不住相信如果法律人受到的训练使他们习惯上更为明确和清楚地思考公共利益，他们所制定的规则必须正当地符合公共利益，那么，他们会不时对于他们如今信心十足的东西感到迟疑，并且明白他们对于争议颇大和常常是棘手的问题实际上偏向某一方。
　　
　　对于逻辑形式的谬误就说这么多。现在，让我们考虑一下作为研究的一个主题的法律的当前状态，以及它所向往的理想。我们仍远远没到我希望获得的那种观点。迄今还没有人达到和能够获得这一观点。我们仅仅是处在哲学反思的开始阶段，以及对于重新考虑原则的价值的开始阶段，这些原则大部分仍然未经任何对它们依据进行深思熟虑的、自觉和系统化的质疑而理所应当地接受了。我们的法律已经经历了大约1000年的发展，就像一株植物的发育一样，每一代都不可避免地决定了下一步，心智正如事物一样，完全遵守自发生长的规律。这是完全自然正当的。模仿是为人类天性所必需，正如一位杰出的法国作家M·塔德在一本绝妙的著作中所指出的那样，"Les Lois de l' Imitation"。我们所做过的绝大部分事情，我们去做并非出于比我们的父辈已经做过或者邻人做过更好的理由，对于比之我们怀疑我们思考的那些东西更大的部分，也同样如此。对此的理由是很站得住脚的，因为我们短暂的生命没有给予我们更多的时间来做得更好，但这还不是最佳的理由。这并不会随之而来，因为我们都不得不对大部分已经得到过运用的规则信以为真，我们的行为和思想都依据这些规则而行，我们每一个人可能不会去按照理性的命令安排他自己的生活，或者，我们所有人不应热望贯彻理性到每一个角落。于法律而言，这毫无疑问是对的，即，进化论者对于他的社会理想，或者对于他认为应该包含在立法之中的原则的普世有效性的确信会踌躇不定。若他能在眼下证明为最优，他就心满意足了。他可能准备承认，他对宇宙中绝对最优的东西一无所知，他甚至会承认，他对于什么是人类永恒最优的东西也差不多一无所知。仍然正确的是，当法律体所包含的每一规则清楚明确地参照于它所推动的目的，以及，在对于期待中的那个目的的根据以或准备以言辞载明时，这个法律体就是更为合理和开化。
　　
　　在目前许多案件中，如果我们想知道某一法律规则为何形成其特定的形态，以及，多多少少我们是否想知道它为何存在，我们诉诸于传统。我们从《年鉴》中追寻它，可能追踪到较之更早的萨利法兰克人的习惯，而且，在历史上的某一地方，比如日耳曼人的森林，在诺曼国王的需要中，在占统治地位阶级的主张中，在普遍观念的缺失中，我们发现，对于如今最佳的东西的实际动机，因其被接受的简单事实，以及人们习惯于此而变得正当。对于法律的理性研究仍然在很大程度上是对于历史的研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它，我们无法知道规则的确切范围，而知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分，因为它是通往开明的怀疑论的第一步，也就是说，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重新评价的第一步。当你把凶龙从山洞引到光天化日之下的平地，你就可以数它的爪和牙有多少，来判断它的力量有几何。但把它引出来仅仅是第一步。接下来的一步是要么杀死它，要么驯化它，使它成为有用的牲畜。对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。对于某一法律规则，现今并没有比亨利四世时期更好的理由，这实在是令人讨嫌的事情。更讨嫌的事情是，规则制定的依据早就消逝不见了，但规则仍仅仅因盲目模仿历史而存在。此时此刻，在我头脑中想到的是有关正如其名称显示的自始侵害（trespass ab initio）的技术性规则，我在最近马萨诸塞州的一个案件中试图解释了它。[3]
　　
　　让我来举一个三言两语可以说清的例子来显示，某一法律规则所着眼的社会目标是如何变得含混不清，以及，由于规则在形式上受到渐进历史发展的影响，未能有意识地明确参照期待中的目标而全面重新塑造，我们只是部分实现了社会目标。我们认为阻止一个人的财产被他人盗用是合我们意的，因而，我们把盗窃定为犯罪。无论财产所有人将财产置于某人之手而被盗用，还是某人非法拿走财产所有人的财产，罪行是同样的。但初民的法律其缺陷在于，它没有足够的努力来避免暴力，而是非常自然地设定非法取走他人的财产为侵害，而定义其部分具有犯罪性质。在现代，法官们通过作出如下判定（实际）些许扩大了这一定义：若非法侵害人通过骗局或诡计取得财产占有，即犯有罪行。这确实缺乏侵害的要件，而且，要是完全放弃侵害的要件的话，原本会更合乎逻辑，同样，对于法律的当前目标也会更正确。然而，这一做法（对于判例法来说）似乎显得太轻举妄动，（只得）留给立法来解决，通过立法规定盗用他人财产是一项犯罪。但传统的力量使得盗用罪被视为与盗窃罪相当不同，直到今天，至少在某些法院，这使得为一些盗贼留下了可以逃脱的便门，如果这些盗贼被指控说是盗窃，他们可以辩称应被指控为盗用，而如何被指控为盗用，他们又辩称应被指控为盗窃，因此而逃脱惩罚。
　　
　　较之我们重复我们的先辈做过的事情而言，更基础的问题仍等待有更佳的答案。对于显示目前的刑法带来的好处超出其带来的坏处而言，我们凭什么认为这不过是胡乱猜测而已？我不会停下来涉及诸如刑法在羞辱罪犯以及使其进一步遭受罪行（处罚）的问题，或者诸如是否罚款和监禁并没有产生对罪犯亲属的实际责任上的"株连"。我头脑中的问题较这些问题更为深远。惩罚产生了威慑作用么？我们在处理罪犯上是否有适当的原则？欧陆刑法学家中有一个现代学派以研究程式（formula）为荣，高尔首次认为我们应该更多地考虑罪犯而不是罪行。程式不会带我们走得更远，但一直以来探讨寻求对于我提出的问题的答案首次依据于科学。如果一般的罪犯是退化生物，就像响尾蛇必定咬人那样具有深植的器质必然性，注定要招摇撞骗或者谋杀，那么，讨论通过传统的监禁方式来威慑他就是无益之举。他必须得被消灭掉；他不可能被改造好，或者被（惩罚）吓唬住而抛弃其器质性反应。从另一方面讲，若罪行像一般的人类行为那样主要是仿效，惩罚就可能帮助仿效的人远离那种仿效。对罪犯的研究一直被一些知名的科学家认为是支持前一个假定。对于像在大都市那样拥挤地方（在那里这个例子极可能发生）犯罪相对激增的统计，而在人口较少的地区，这些不良行为蔓延得更为缓慢一些，这些都一直有力地证明后一观点是正确的。但存在一种有分量的权威意见认为，不管情况如何，"并非罪行的性质，而是罪犯的危害性构成唯一合理的法律标准来指导针对罪犯的不可避免的社会反应。"[4]
　　
　　对于理性概括的阻碍（这在我从惩罚盗窃的法律中得到例证）在法律的其他部门也有显示，正如在刑法部门显示一样。就拿除合同法及类似法律之外的侵权法或民事赔偿法来说，是否存在有关这类赔偿责任的一般理论？或者，有没有案件在其中存在这种一般理论来依据其特别的理由逐一列举和解释它？正如根据这一事实，即，对于某类公认的诸如侵害或诽谤的不法行为有其每一类特定的历史的事实简单相信其诉权？我认为存在一个一般理论有待发现，尽管对其的认识有赖于找到一般趋势，而非有赖于发现已经确立和得到接受的事实。我认为，如果在某些他所知晓的情形下，按照普通经验，或者若超出普通经验之外，按照他自己的经验，他的行为很明显是造成危害的，除了在某些情形下依据某一政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或者授予被告以特权外，[5]法律认定一个负责任的人造成的现世伤害是可提起诉讼的。我认为，普通的恶意、意图和过失仅仅意味着在行为人知晓的情形下危害明显程度的或多或少而已，尽管在某些赋予特权的情形中，恶意可能意味着实际存在的恶毒动机，而且这一动机可能取消有意识造成伤害的许可（权），这种许可（权）依据主导性公共利益的这一或那一理由另外授予的。但当我前几天向一个非常杰出的英格兰法官说明我的观点时，他说："你在讨论应然的法律；作为实然的法律，你得说明权利所在。一个人除非受制于一项义务要求，否则，他不会因过失而承担赔偿责任。"如果我们观点上的差异不仅仅只是语词上的差异，或者不仅仅是例外与公例（规则）的比率，那么，按照他的意见，对于一项作为的赔偿责任不能参照这一作为引起现世伤害的明显趋势来大体上作充足的解释，而应参照伤害的特殊性质，或者，必须是来自这一作为的趋势之外的某些特殊情形，因为对此并不存在一般化的解释。我认为这一观点是错误的，但这一观点是令人熟悉的，我冒昧认为这一观点在英格兰普遍得到接受。
　　
　　在任何地方，原则的基础均为传统，其（影响的）程度甚至达到我们将历史的作用过分强调的危险地步。前些天，埃姆斯教授写了一篇有见地的论文，称普通法并没有认可在诉讼中依据特殊性所作的欺诈抗辩，道德力量似乎是，那种抗辩的个人特点归因于其衡平起源。但如果正如我一直讲到的，所有的合同都是形式上，那么，在阻碍合同成立的格式上的缺陷与错误的意图（在任何制度下，这明显不能设想为我们必须认为它是不利于了解这些意图的合理例外）之差异并非仅仅是历史上的，而是理论上的。这并非局限于特殊情形，而具有普遍性。我得补充指出，我并不认为埃姆斯先生会反对我的意见。
　　
　　然而，如果我们思考合同法，我们会发现其中充满了历史。金钱债务、文契与简式合同的差别仅仅是历史上的。不考虑诸如准合同之类的任何议价的法律强制规定某些支付金钱义务的分类也仅仅是出于历史上的。赋予封印的效力要单独依据历史作出解释。对价只是一个程式。它是有用的程式么？如果有用，为何不是所有的合同都需要它？封印仅仅是一个程式，而且，它在卷宗和立法中消逝不见了，（法律）要求（合同）必须有对价，不管有没有封印。为何任何仅仅只是出于历史上的区别能允许其影响商人的权利和义务？
　　
　　在我写这篇文章时，我无意发现一个非常好的方式的例子，按照这个方式，传统不仅取代了理性的政策，而且，在它首次遭到误解和给予一个崭新和较它本身含义更广泛的范围上推翻了它自身。英格兰法中确立的一个原则说，一方当事人对于书面合同作出的重大修改是无效的，其要承担不利后果。这一原则与法律的一般趋势相违背。我们（法官）不会指示陪审团说，倘若某人在某一方面撒了谎，就推定他全部撒谎。甚至如果某人一直设法欺诈，也似乎没有足够的理由阻止他证明事实实情。类似性质的反对意见大体上是有关证据的分量，而非证据的可采信性。此外，这一规则与欺诈无关，并不局限于证据。它不单单是你不能运用书面形式，而是合同成就（the contract is at an end）。这意味着什么？书面合同是否存在有赖于要约人与受要约人已经交换他们的书面表述的事实，而不有赖于这些书面表述的持续存在。但在一个书面封印合同（bond）的情形下，原初的观念有所不同。合同与羊皮纸（即文本形式--译者注）是不可分离的。倘若某一陌生人毁坏了合同，或者剥掉了封印，或者改变了它，不管他多么没有过错，债权人无权取得赔偿，因为被告签定的合同，即，他已经封印的实际书面合同不能以使他受到拘束的形式向法院出具。大约100年前，凯尼恩勋爵曾针对这一传统运用他的推理，正如他有时的所作所为有损于法律一样，他这次也没理解这一传统。他称，他看不出有什么理由对于一项书面封印合同正确的原则为何不应适于其他合同。他的判决正好作对了，那个案子涉及的是一张本票，在该案中，普通法再次视合同为与其书面文件不可分离，但作的是一般推理，很快就延伸及其他的书面合同，各种各样荒谬不经的和不真实的政策理由设想出来，来解释这个扩大了的规则。
　　
　　我相信，没人因为我如此直率地对此评头品足，会认为我是对法律失敬。我尊重法律，尤其是我们这个法律制度，视之为人类头脑最浩繁的产物。我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在（智识上）做某些添砖加瓦或一些改进，（然而，即便）其中最伟大的功业跟巨大的整体（事业）相比也显得微不足道。尊重它的存在有一个最终的名目（title），这并非出于黑格尔式的梦想，而是因为它是人类生活的一部分。但一个人即便对他尊重的东西也会挑剔，求全责备。法律是我终其一生致力的事业，而且，若我未能尽力来改进它，以及，在我理解到在我看来是法律未来的理想（状态）时，如果我对于指出这一点和全力促进它逡巡不前，那我一定并没有显示出我对这一事业的热诚。
　　
　　也许，我对于说明研究历史在正如当今在敏锐研究法律中的必要作用讲的足够多了。在本法学院以及在坎布里奇[*4]的教学中，这都不存在被低估的危险。这里的比奇洛先生以及那儿的埃姆斯先生和塞耶先生一直在作出不可磨灭的重要贡献，在英格兰，弗里德里克·波洛克爵士和梅特兰先生最近撰写的早期英格兰法史令这一主题带有奇幻的魔力。我们得意识到醉心于古代所带来的陷阱，我们得记住对于我们的目标而言，研究历史只是为了更好地洞悉现在。我期盼在某一时候，那时，历史在解释原则中所起的作用会非常小，而代之以独创性的研究，我们应该花费精力研究需要寻求的目标以及如何实现这些目标的根据。作为迈向那一理想的一步，在我看来，每一个法律人应该寻求对经济学的理解。目前政治经济学与法学的分离，在我看来反映了哲学上的研究尚需多大的进展。在政治经济学的现状下，的确，我们再次在很大范围上要遭遇历史，但在那里，我们被要求考虑和衡量立法的目标，以及实现这些目标的途径和代价。我们知道，要追求某些东西，我们得放弃其他的东西，我们得到教导去平衡我们得到的好处和失去的益处，而且应明白在作出抉择时，我们究竟在做什么。
　　
　　还有一项研究被从事实务的人所低估了，我要对它说几句溢美之词，即便我认为有相当多非常糟糕的东西是归于其名下的。这个研究就是对所谓法理学的研究。法理学，当我看待它时，我认为它仅仅只是最为概括意义上的法律。将某一案件简约为某一规则的努力就是法理学上的努力，尽管英语中使用的名称限定在一些最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大法律人的一个标志就是他注意最为广泛的规则的适用。有一个佛蒙特治安法官的故事说，一个农场主诉另一农场主损坏一个搅乳器，案件诉至这位治安法官。这位治安法官花了一些时间考虑后，随后指出，他仔细查阅了法规，在其中未发现有关搅乳器的规定，他便判被告胜诉。与之同样的思想状态在我们一般的判例摘要和教科书全部有所体现。对合同法或侵权法基本规则的适用隐藏在有关铁路或电报的标题下，或在激增的论文或历史分类的标题之下，诸如航运或衡平法，或者，收集在随意定的篇目之下，比如商法，这些被看作是可能会投合头脑实际的人。倘若一个人去探究法律，要费好大工夫才能精通它，要精通法律，意味着需要仔细研究所有的戏剧性事件，而且需要分辨预测所需的真实基础。因此，应当对于法律上使用的词语，如权利、义务、恶意、意图、过失、所有权、占有等等要有准确的概念。我想起在一些案件中，最高审级的法庭在我看来似乎在胡乱地挣扎，因为他们对于这些主题缺乏清晰的概念。我业已说明这些清晰概念的重要性。倘若还需要进一步指出的话，在阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士涉及有关占有的《刑法》中的附录时就可以找到，让我们随后再转向波洛克与莱特合著的启迪心智的著作[*5]。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一的作者去试图分析因追求所有体系毫无用处的本质而搅混的法律概念，而不是去准确剖析法律概念。奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足。然而，掌握奥斯汀及其先驱霍布斯、边沁，以及他的杰出追随者霍兰和波洛克的思想还是有实际的益处的。弗里德里克·波洛克爵士最近的一本小书带有他所有著作中体现的那种措词得体的文风，而且完全没了罗马范式（Roman models）的乖张影响。
　　
　　长者对小辈的忠告就像最佳百本书目单一样，非常容易显得不实在。至少在我求学的年代，我曾经得到过这类建议，其中最不现实的当属推荐研习罗马法。我认为这种建议应不仅仅流于只是搜罗一点拉丁法谚用来装点论文之举，而这正是科克勋爵推荐阅读布拉克顿的目的。倘若这就是全部所需要的，那么《论古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）能在一个钟头内读完。我认为，如果有研习罗马法的适当方式，那么，把它作为一个有指导意义的制度来研习是适当的。这意味着要掌握一套远较我们自己的法律更为复杂和难以理解的术语，而且，罗马法要得到解释，远较我们自己的法律需要更多研读另一个历史课程。如果有人不信我的话，让他读读凯勒的 "罗马法民事程序与诉讼"（Der Rö mische Civil Process und die Actionen），一篇有关裁判官告示的论文，让他读读穆尔黑德非常饶有趣味的文章"罗马私法历史引论"，以及最好让他读读索姆令人击节赞赏的《法学阶梯》。不！要获得对于你们专业广阔视角的方法不是阅读别的什么，而是钻研你们专业本身的根基所在。要做到这一点，首先，你们要借助法理学随着现存的（法律）原则体进入其最高的一般化原则；其次，从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的；最后，尽你所能思考一些规则寻求实现的（社会）目标，及为何这些目标是可欲的理由，需要放弃什么来实现这些目标，以及为何它们值得付出代价。
　　我们的理论还是太少，而不是太多，特别在研究的这个最后分科上（on this final branch of study）。在我谈论历史时，我拿盗窃作为例子来说明，法律因为没有以一个清楚无误的形式包含一个可以实现其明确目标的规则而受损。在那种情形下，麻烦因形式上的遗迹来自着眼于更为有限目标的时代而起。让我现在举一个例子说明对于实际案件的判决而言，理解法律的理由的实际重要性，让我举一个来自就我所知尚未以任何令人满意的方式解释或加以理论化阐释的规则的例子。我涉及到的是有关诉讼时效的立法和时效法。这类规则的目标是显而易见的，然而，因为时间的推移（就其本身而言，不过一个纯粹的不幸），就剥夺一个人的权利有何正当可言？有时候，证据的灭失作为考虑因素，但这毕竟是次要的事情。有时候，是为了达到息宁人事，但为何过去20年后，息宁人事比过去还更值得去追求？没有立法的协助，这种情形会日益可能出现（It is increasingly likely to come without the aid of the legislation）。有时候，听人说，如果一个人疏忽而未能坚持自己的权利，那么，若过了一阵子后，法律也仿效他而不能维护他的权利，他没什么好抱怨的。现在，如果这是所有可以提出的理由，如果我把这样的一个案子提交给你们判决，你们极可能作出有利于原告的判决；如果你们采纳我所提出的观点，你们可能判决被告胜诉。有一个案件是这样的：某人被诉侵入他人土地，但依照通行权证明其行为正当。他证明他一直公开使用和时效占有这条道路20年，然而，其结果是原告授予了原告合理认为是被告代理人的某人以许可权，尽管事实上并非如此，因此，原告推定对于道路的使用是出于许可的，在这种情况下，道路通行权（并未因公开使用和时效占有）而取得。被告是否得到通行权？如果他获得通行权要依据土地所有人在普通意义上的错误和疏忽，正如一般认为的那样，若没有这样的疏忽，那么，通行权就并没有取得。当倘若我是被告的律师，我会建议因时间的推移而取得通行权的根据应站在取得通行权人的角度去寻求，而不是站在丧失权利人的角度去寻求。亨利·梅因爵士曾经把古代的财产概念与时效联系起来，这一做法当时显得很时兴。但联系（二者）的做法比首次有案可稽的历史更靠后。这种情形存在于人类思想的本质中。某一你享用并当作你自己所有的东西使用了很长一段时间后，无论是财产还是某一主张，不管你当初是如何取得它的，它已经在你的生命中扎下了根，要把它从你这儿拿走，不可能不遭致你的愤怒行为并努力保护它。法律不可能寻求比最根植性的人类本能更好的正当化依据。只是通过响应这一建议的方式，你们在挫败先前的土地所有人，你们认为他的疏忽使得他本人与他的权利之间慢慢出现了分离，而与另一个人慢慢发生关联。如果这个土地所有人知道他人正在作为某事，这当面显示这人正在朝建立这种关联迈进时，我认为对于另一个人公正的地方在于，他应自担风险去找出是否有他人依照其许可而行事，注意使他受到警告，而且，如果必要的话，令他停止下来。
　　
　　我一直在讨论研究法律，我还没有讲到的是有关那个联系而一般谈到的东西--教科书、判例制度，以及一个法律学生最直接接触的所有方法。我不会谈论这类东西。理论，而不是实际细节是我的旨趣所在。自从我的学生时代以来，教学方法一直在改进，毫无疑问，任何方法配上才能和勤奋能够足以掌握原始材料。理论是法律原则中最重要的部分，正如建筑师是参加建造房屋所有的人中间最重要的人物一样。最近25年来最重要的改进是在理论上的改进。不要害怕不切实际，对于那些有才干的人来说，理论意味着探求专业的根底。对于缺乏才能的人来说，正如一直有人说的那样，这时常是真切的：在一般概念上的兴趣意味着对其对具体知识的缺乏。我记得在军旅岁月时，我听说有一个年轻人因为最低评分而受到核查和回答有关营队操练的问题时，答他从来没有考虑过少于一万士兵的操练问题。弱智和傻瓜必定听任他们的愚蠢作崇。危险在于能干而头脑实际的人必定带着冷漠和不信任看待有关与他们事业关联甚远的观念。我前几天听到过一个故事，说某人有一个贴身男仆，他付给仆人很高的薪水，但有一个条件，就是犯错误就要扣钱。其中一个扣钱理由是这仆人"缺乏想象力，扣5美元。"缺乏想象力不局限于贴身男仆。雄心壮志、权力现今一般仅仅以金钱的形式体现。金钱是最直接的形式，而且是欲望的恰当对象。"财富"，雷切尔曾说，"是一个人才智的衡量标准"。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。当正如黑格尔所言，[6]"最终并非胃口，而是观念会使人感到满足。"对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。如果你们想见识伟大的例证，读一下莱斯里·斯蒂芬先生的《18世纪英格兰思想史》一书，并且看一看笛卡尔死后100年，他的抽象思索如何变为控制人们行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并且看一看现今世界在多大程度上是由康德统治甚于波拿巴（拿破仑）的统御。我们不可能都成为笛卡尔或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得赞誉的非常伟大的睿智之辈在成功之外还需要其他的食粮。法律更深远和更普遍的方面在于那些给予其普世影响的方面。正是通过它们，你们不仅成为你们职业上的专家，而且把你们的专业同天地万物联系起来，并聆听到来自苍穹的回响，瞥见其深邃的过程，领悟到普遍规律的微弱线索。
　　
　　[*1] 时任马塞诸萨州最高法院法官的霍姆斯在1897年1月8号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的献辞。O.W. Holmes 1897年版权所有。载于Harvard Law Review 10 (1897) 457-78; Harvard Law Review 110 (1997) 991-1009; Oliver Wendell Holmes, Jr. Collected Legal Papers (New York : Harcourt Brace & Howe, 1920) 167-202; The Collected Works of Justice Holmes, ed. Sheldon M. Novick (Chicago: University of Chicago Press, 1995-) vol.3, 391-406。（原编者将此文作为附录，并加注了4个收录本文的书刊页码，译文中页码从略。中文译本将本文作为首篇，放在诸评论之前。本书中原文的注脚按单一页码编号，译文按整个文章连续编号--译者注）。
　　
　　[*2] 霍姆斯似有误，实应为科克爵士，因科克并未封授男爵（及以上）爵位。--译者注。
　　
　　[1] 1 Roll Rep.368.
　　
　　[2] 参见，Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
　　
　　[*3] 霍姆斯这里提到现代侵权法与古代侵权法发生的领域不一样，在古典的孤立社会，个人对个人的侵权的损害赔偿责任并未被社会公众分摊。而在现代社会，通过保险以及厂商将损害赔偿责任的支出作为经营成本的做法，产品或服务的价格中实际上包含了这一侵权损害赔偿责任的成本，消费者购买他们的产品和服务，意味着他们实际上（支付）分摊了厂商的侵权损害赔偿责任。--译者注。
　　
　　[3] Commonwealth v. Rubin, 1 165 Mass.453.
　　
　　[4] 参见Havelock Ellis, "The Criminal," 41, 引用Garofalo。另见Ferri, "Sociologic Criminelle"，文中处处可见。比较Tarde, "La Philosphie Penale."
　　
　　[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告在使用一条有价值的道路时被一个陌生人妨碍，他一直时效占有使用了一周，少于规定期限。一周后，他将获得通行权，但当时他仅仅是一个侵入者。有关特权的例子我已经给过了。最佳例子之一就是商业中的竞争。
　　
　　[*4] 指哈佛法学院。--译者注。
　　
　　[*5] 霍姆斯这里极可能指波洛克与莱特合著的《论普通法中的占有权》，前2编由波洛克撰，第3编由莱特撰，牛津大学克拉伦登出版社1888年出版。--译者注。
　　
　　[6] Phil. Des Rechts. § 190.