数据跨境法案：美国篇下

庞德公

于 2024-07-20 16:53:17 发布

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分类专栏：数据要素流通文章标签：数据跨境

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数据跨境法案美国篇下主要介绍2018年《出口管制改革法案》(ECRA)、2018 年《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA) 和《强化海外关键出口国家框架法》（ENFORCE）。其中 ECRA法案和 FIRRM 法案作为2019财年约翰·S·麦凯恩国家国防授权法（NDAA）的一部分，于2018年8月13日立法。这两项法案背后的主要政策动机之一是加强美国的出口和投资管控，来控制有关于关键性技术转移的最终用途、最终用户及目的地（主要为中国）。而ENFORCE法案则是对2018年的ECRA法案进行了现代化更新。

国会提出出口管制改革法案

2018年2月15日，出口管制改革法（“ECRA”）立法，旨在争对当时的美国的出口进行现代化管制，同时为商业、军民两用及较不敏感的国防物品的《出口管理条例》（EAR）建立永久性的法定基础。

EAR 主要控制商业、两用和不太敏感的军事物品向最终用户、最终用途和关注目的地的出口、再出口和转让。它们还包括工业与安全局 (BIS) 管理的反抵制法规。出口管制改革法案的关键要素：

ECRA显著扩大美国的管辖权，以监管美国个人和外国人士进行的“商品、软件或技术”的出口及再出口。并且这些物项可以不在美国境内，只要属于美国原产、含有任何美国成分，或是美国技术或软件的直接产品都在管辖范围内。
首次把“视同出口”管制应用到向美国公司转移受控技术的场景，除非这些公司由美国自然人控股超过半数。例如，向在美国的外国人发布技术或软件被视为出口，即使发布是在美国境内进行的。换句话说，即使研究实验室没有任何东西离开，受控技术或软件的出口也可能发生；其形式可以通过但不限于演示、口头简报或提供文件等方式进行。同时，这里的“外国人”也可以指代外国公司、团体等。
ECRA将确立对技术信息发布的控制，这涵盖了技术在创造过程中的任何阶段所产生的信息，包括“基础信息”和“专业技能”，以此来保护新兴技术和敏感的知识产权。其中新技术包括人工智能（AI）与机器学习、量子信息与传感技术、机器人技术、微处理器技术等14项核心前沿技术

外国投资风险审查现代化法案

2018年的《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）于2020 年 2 月生效，其扩大了美国外国投资委员会 (CFIUS) 的管辖范围，来防止外国投资利用通常被视为不属于 CFIUS 管辖范围的某些投资结构所带来的安全问题。

在FIRRMA出台之前，CFIUS的管辖范围仅限于那些可能造成任何美国企业被外国控制的交易。常着重于，投资者的所有权结构是否使其成为一个“外国个人”；投资者的治理权利是否会导致“控制”；目标公司或资产是否构成一个“美国企业”等问题。同时，并不会考虑目标实体实质性的国家安全脆弱性问题。

FIRRMA保留了CFIUS对可能导致外国控制美国企业交易（称为“受管辖控制交易”）的管辖权，并增加了两个新的管辖基础：

（1）对涉及关键科技、关键基础设施或敏感个人数据的特定TID美国企业（在技术、基础设施和敏感数据方面，被称为“TID美国企业”）的某些非控制性投资。这些投资使得外国个人能够获取美国企业持有的重要非公开技术信息、成为董事会成员或享有除通过股份投票外的其他决策权利。

关键技术包括，美国军火清单中包含的国防物品和国防服务；商业管制清单 (CCL) 中包含的某些项目；某些核相关设施、设备、零部件、材料、软件和技术；选择药剂和毒素；根据 2018 年出口管制改革法案 (ECRA) 第 1758 条规定受出口管制的新兴和基础技术。生产、设计、测试、制造、制造或开发，涉及其中服务的一项或多项“关键技术”的美国企业被视为“TID 美国企业”。
基础设施包括， 28 种基础设施类型，电信、电力、石油和天然气、水、金融、国防工业基地、港口等相关系统或设施。拥有、运营、供应、服务或制造，涉及其中服务的一项或多项的“基础设施”的美国企业被视为“TID 美国企业”。
敏感数据方面包括，数据包含个人基因测试结果，或企业数据与国家安全相关又或是大规模的个人数据等的美国企业被视为“TID 美国企业”

（2）某些房地产交易。法规提供了详细的准则，适用于美国企业的运营或房地产资产，这些准则决定了交易是否落入这些新的管辖基础范围内。例如，外国个人购买、租赁或受让位于靠近敏感政府设施的房地产等共五种类型房地产。

加强海外关键出口国家框架法案

2024年5月23日，通过了《加强海外关键出口国家框架法案》（“ENFORCE法案”），赋予了商务部工业和安全局（BIS）对人工智能（AI）及其他与国家安全相关的新兴技术实施出口控制的权力，从而对2018年出口管制改革法案（ECRA）进行了现代化更新。

工业和安全局（BIS）负责审批或拒绝将具有双重用途的商品和技术，即同时具有商业和军事用途的货物和技术出口到世界其他地区。

目前，BIS能够阻止用于创建最强大的人工智能系统和用于制造这些半导体的工具的最先进半导体的出口。然而，BIS并没有明确的法律权限来管制人工智能系统本身的转移。这意味着一家顶级的美国人工智能公司可以将其最强大的人工智能系统出售给其他国家，甚至无需申请许可证。该法案通过后，BIS不仅能控制AI等先进技术出口同时也能管控美国AI研究人员在其他国家的AI实验室工作或合作的许可。