开源软件贡献者在中国大陆发起侵权诉讼的挑战与机会

开源软件贡献者在中国大陆发起侵权诉讼的挑战与机会

                                                                                      作者：吴国平  北京市隆安律师事务所

开源软件社区一直面临部分不守规则人的挑战，为此部分开源社区联合发布“黑名单”（Exception List），并且公开宣称“我们使用的开源或者自由软件许可证并不适于在如下例外清单中列出的实体”，但是开源软件社区内少有公开在法院起诉的案例，正如Richard Stallman所说“已经到了集中精力关注Linux未来的时候了，不应该以Linux社区毁灭和它未来的消亡作为代价来实现个人富裕的目标”，但是，尽管有很多声音公开反对“强制力”，依然不断有开源社区的程序员在各个国家走向法庭。本文适合拟在中国大陆发起侵权诉讼的开源软件贡献者、律师阅读。

最初的软件是军方推进开发的产品，最初的“计算机产品”更侧重于硬件产品与产品效果，因此软件产品仅仅是免费搭售的“附件”并且软件源代码都是公开的，IBM公司在1969年甚至因为免费搭售而被美国政府起诉到纽约南区法院指控为不正当竞争行为。

七十年代初，随着软件源代码被纳入美国版权法保护，在发布DOS系统之前，微软因为用户没有支付许可费用就大量使用BASIC的编译器而发出公开信，认为用户未付费的情况对公司及开发者付出的时间成本是不公平的。此后，微软发布软件产品不再发布源代码，只发布可被编译的机器码。由此，软件可以和硬件相分立，开启了封闭软件商业化的道路。但是这并没有阻碍开源软件的发展。

今天，无数的开源软件项目纷纷涌现，无论是操作系统、浏览器、数据库等系统软件，还是中间件、应用软件等都有开源软件的应用。2019年，Github公开的数据显示，超过360万个开源项目依赖了Top50的开源项目之一。2020年Github总活跃项目数量超5000万个。根据Redhat2021年3月发布的《2021企业开源现状》的内容，90%的全球领导者正在使用企业开源软件（1250个样本）。

但是，相应的法律风险也出现了，根据Synopsys发布的《2021年开源安全和风险分析报告》的内容，在超过1500个代码库中，98%的代码库包含了开源代码，该份报告同样显示65%的代码库存在许可证冲突。在行业分类中，电子商务的开源代码比例最低为48%，电信行业次之，开源代码比例为57%，物联网行业的开源代码比例在所有的行业中比例最高。在上述报告中，26%的被审代码库使用了没有许可证的开源代码。

许可证兼容性风险是使用开源软件时面临的常见风险，许可证兼容是指在同一个软件项目中，包含了诸多不同许可证的开源组件，通常情况下，不同许可证应当在同时不违反所有开源项目许可证的前提下进行合并或者融合。但是，实际开发过程中，从事项目开发的程序员更多关注软件功能而无暇考虑许可证兼容。在笔者接触的国内软件企业中，许可证兼容的工作是交由软件开发人员之外的法务部门负责的，因为缺乏计算机行业的专业背景，法务人员单独完成许可证兼容的工作是十分困难的。尽管项目后期上线前的测试阶段上述缺陷可以通过第三方测评软件检测的方式得以弥补，但是购买第三方检测服务的成本也不是大多软件企业愿意承担的。更为重要的是，基于市场竞争的原因，国内企业测试过程中的工作全部是围绕代码缺陷修补展开的，少有因为许可证不兼容而推迟上线的先例。

Synopsys报告同样显示65%的代码库存在许可证冲突的数据，显示了中国大陆企业也同样面临版权诉讼风险。