知识产权的国际保护网络中的知识产权问题（三）

专题三、网上版权保护的法律问题

一、数字化传输中的复制权

(一)传统版权制度中的复制权

复制权有广义和狭义之分，狭义的复制权一般仅指以同样形式制作作品复制件的权利，如书籍、杂志的原样复印；广义的复制权还应包括以不同形表现同一作品的权利，如将平面作品制作成立体作品的权利。

    (二)数字化传输中的复制概念

依欧盟1995年7月公布的"关于信息社会的版权及邻接权"的绿皮书，在网络状态下，下述行为均应视为复制(Commission of the European Communities, Green Paper, Copyright and Related Rights in the Information Society.1995,7,19.)：

(1)    将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器(如CD-ROM)中；

(2)    将一印刷品扫描成一数字文档；

(3)    将一作品或邻接权的客体数字化；

(4)    将一数字化文档从某用户的电脑内取出上载到BBS或其他信息服务器上;

(5)    从一BBS或其他信息服务器中下载一数字化文档;

(6)    将一文档从某个电脑网络用户转送到另一个电脑用户;

(7)    存储甚至暂存储一种作品或邻接权的客体于一电脑存储器中。

(三)暂存是否构成复制

对只在暂时在存储于随机存储器中(即只是浏览而不下载)是否构成复制是有争论的:

1,赞成派的观点认为，暂时复制构成了复制,用户计算机之所以能够显示出作品,正是因为计算机的随机存储器对其进行了复制。即时复制以计算机随机存储器、显示器为载体，与永久性的复制件一样，仍然是复制件。有形载体可以是图书、录音带、录像带、软盘、硬盘、CD,或计算机随机存储器、显示器。美国、欧盟、日本等发达国家持此观点。

2,反对的观点认为,不应将数字传输的暂时存储认定为是复制。因为存储的时间太短，一旦计算机出现故障、断电或关机，显示器上的显示即消失。只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来，才构成复制。

而且有些暂存储是在因特网的正常使用过程中产生的，而且是在现有技术条件下难以避免的，最突出的就是用户计算机浏览因特网上信息产生的暂时性存储，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中产生的自动存储。将因特网上的暂时性存储置于版权人的控制下会产生难以预料的广泛深刻的影响。

3,公约的观点

由于存在上述两种截然不同的观点,因而网上复制,特别是暂时复制成为两个新版权公约形成过程中的热点问题,在1996年12月2日到23日世界知识产权组织日内瓦会议上,各国代表对此产生了激烈的争论。争论主要集中在公约草案的第7条,其中第1款规定:作者的复制权依伯尔尼公约第9条第1款包括以任何方式或者形式直接和间接地对作品进行无论永久性或临时性的复制;第2款规定,如果暂时复制的目的纯粹是为观看作品,或该复制属于短暂的或附带的行为,只要是在作者授权或法律许可使用该作品的过程中所为,缔约国可以通过立法加以限制。

(1)欧盟及美国主张暂时存储也是应属于复制，具体表现为对上述第7条的支持。

(2)强烈反对的观点要求彻底删除第7条，如加拿大大主张应当给法院处理新技术问题留有充分的余地，因此有伯尔尼公约第9条已经足够。

(3)温和反对的观点认为愿意接受草案第7条第1款,位建议删除第7条第2款。

(4)更温和的反对意见主张保留第7条第1款的同时对第2款作大的修改。

(5)最后公约的结果:在多数国家的强烈反对下,草案第7条最终未被正式通过的《版权条约》采纳，即没有对暂时复制的内容进行规定。

 

二、             作品在计算机网络上向公从传输行为的法律性质

(一)             数字传输是否属于发行行为

在网络上将作品上载(upload)到送出去，与传输的网络联网了用户即可以从其计算机终端下载(downlpad)作品进行阅览储存，打印或其他方式的使用，这种向公从传输的结果和经济影响与传统意义的发行具有某种相似之处，都是发出者采取积极措施发送，而接受者最终获得复制本，那么，是否就可以认为向公众"传输"的性质就属于"发行"呢?

美国白皮书工作组建议对版权法进行修改,明确承认作品的复制件或录音制品能通过数字传输向公众发行而且这种传输属于版权人的专有发行权范围之内(Information Infrastructure Task Force, "Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights"(September 1995))。在英国也有人建议对版权法进行修改，将数字传输列为发行的一种新形式。

网络环境中传统的"发行"概念仍然不变。即只有通过有形载体固定作品并将这种复制件投入流通领域。

1,有形载体固定的作品

2,是否投入流通领域

网络作品也是可以进行商业交易的。而且从某种意义上讲，是更为纯粹的版权作品的流通。

(1)  传统版权作品的商业交易并非纯粹的版权作品的流通

(2)网络状态下版权作品对有形体的寄生关系被切断了

(3)网络作品发行对传统发行要件的改变

参见：

袁泳:《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》1998年第1期

 

3,网上发行的完成

现在实际上网上发行权的保护还没有成熟，网上发行必须在一定的技术条件支持下才能完成。对网上发行的基本技术要求，美国学者有如下的描述(Mark Stefik:Shifting the Possible:How Trusted Systems and Digital property Rights Challebge us to Rethink Digital Publishing".

请从下列网址查阅：http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12-1/stefik.html)。

(二)             网络传输属于向公众传播行为

1,属于向公从传播行为,类似于广播

请参阅下列文章：

(1)许超:"面对数字技术挑战的中国著作权法"，《著作权》1996年第3期,第19－20页。

(2)应明:《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》《著作权》1998年第2期。

(3)柳福来:《试论作品在互联网上的公众传输行为法律性质》，《学术论坛》1998年第4期)

 

2,公约的规定

(1)伯尔尼公约中的传播权没有包括网络传输的内容

关于传播权,其实在伯尔尼公约中已有涉及,伯尔尼公约第11条、第13条和第14条规定的公演权、广播权、朗诵权、录制权和制片权其实者属于向公众传播的权利，但这几种传播权是随着传播技术的发展逐步出现的，针对不同的作品，不同的传播方式，适用不同的权利。在网络环境中进行了传输由哪一种传播权加以调整则是日益迫切需要回答的问题。

在现有的网络环境中,传输中最多的是文学作品(包括计算机软件)、摄影作品、绘画艺术作品及图形作品等，但是对于这些种类作品的传输，在伯尔尼公约中找不到相应的权利。

(2)  新公约规定了一种综合性的广义的传播权

3传播权

传播权在我国著作权法中并没有直接的规定，依学者的观点，传播权包括了发行权、播放权、表演权、展览权等经济权利。请参阅：

郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版

 

4.网络传输中的传播权

相应地网络传输作品也应具有上述的了发行权、播放权、表演权、展览权等经济权利，主要表现为发行权和播放权。

(1)发行权，又包括两种情况，即付费下载的网络传输和免费下载的网络传输。免费下载的网络传输行为也应当属于发行，因为发行并不以付费为要件，不论使用者复制还是不复制，这种行为满足了向公众提供可以满足公众需求的复制件的要求。

(2)播放权，又依传输行为的不同分为下列几类

A,付费收听或收看一次的传输方式,即pay-per-view方式。

B,无须付费收听收看但无法下载的传输方式，使用加密技术和编码技术，可以防止非法拷贝。

  

三、网络经营者与网络服务提供者的责任

    (一)两个涉及网络版权侵权的案例：

案一:《大学生》杂志诉263首都在线

该案请查阅:http://dailynews.263.net/issue/

    案二:“3Ｄ芝麻街”案

该案请查阅:http://dailynews.263.net/issue/

(二)有关网络服务提供者的责任的不同主张

1,直接侵害责任:类似于侵权行为法的严格责任,并不以认知或过失的存在为责任成立的要件。

2,代理侵害责任,代理侵害责任是由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来,在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时,由雇主承担代替责任,或者受托人为履行委托合同义务而侵权时,由委托人承担代替责任。

3,辅助侵害责任:与前者不同处在于要求被告对侵权行为所认知,其次要求被告对著作权侵害行为有所鼓励、参与或实质帮助。如Gershwin Pub.Corp.v.Columbia Artists Management,Inc.,443 F.2d 1159(2d Cir.1971).

(三)网络服务业者的主张

(1)网络服务业者应豁免或适用较高标准的责任,即只有在故意及重复侵权,或有事实足以证明"明知"(had"actual knowledge")侵权行为发生并具有"能力与权力"(ability and authority)终止该项侵权行为的情况下,才能课以责任,特别是每日在网络系统中出入的各项资料信息量非常大,系统管理人(网站经营人)事实上无法过滤或监督此等资料信息的内容。

(2)即使其等愿意且有能力监督上述资料,也不具备判断其资料是否侵害他人著作权的能力。

(3)如果无法豁免因网络使用者的行为而产生的法律责任,将会迫使网络服务业者退出市场,危及通讯与取得资料的机会并造成国家资讯基础建设的失败,而法律应仅对为此等系统中从事活动的订户承担责任的业者,课以责任。

 

(五)最高人民法院2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

(1)明确了数字作品可以受保护。解释第2条:"受著作权法保护的作品,包括著作权法第2条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。"

(2)明确了侵权与否的划分。解释第3条:"已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。"

(3)网络网络服务提供者的责任

①故意的共同侵权责任:第4条规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，应依民法通则第130条的规定追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为的共同侵权责任。

②过失的共同侵权责任：第5条规定,提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,法院应依民法通则第130条追究其与该网络用户的共同侵权责任。

③拒绝协助的侵权责任：第6条规定,提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,法院应依民法通则第106条的规定,追究其相应的侵权责任。

(4)著作权人的救济

①非司法救济：即向网络服务提供者提出警告、索要侵权行为人网络注册资料、要求采取移除措施,但依第7条的规定,著作权人在提出警告或索要侵权行为人网络注册资料时,如不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或未提出索要请求。

②司法救济：在著作权人出示证明后网络服务提供者仍不采取措施的,可以在提起诉讼时申请法院先行载定停止侵害、排除妨碍、消除影响。

 

四、合理使用  

(一)             有关网络中合理使用的案例

案例一：Playboy Enterprises Inc.v.Frena,839 F.Supp.1552(M.D.Fla.1993)

案例二：Sega Enterprises Ltd. v.Maphia,30 U.S.P.Q. 2d 1992(N.D.Cal.1994)

案例三：Religions Technology Center v.Netcom On-Line Communications Services,Inc. No.C-95-20091,1995 U.S.Dist.LEXIS 16184 (N.D.Cal. Sept.22,1995)

案例四：台湾光碟月刊案 台湾台北地方法院刑事判决（八十四年度易字第七三四八号年度诉字第二三四一号）

王明礼：《网路世界上的著作权问题----从光碟月刊事件谈起》载于台湾《资讯法务透析》1995年11月。

 

(二)             美国《数字版权千年法案》对合理使用制度的改革

1998年10月通过的美国《数字版权千年法案》(Digital Millennium Copyright Act)(简称DMCA)(http://www.dfe.org/issues/grphie/2281/bliley-full-comments/bliley-full-comments.html)，在不对美国现有的版权法律体系变化的同时，对数字网络环境下的合理使用制度作了一些补充规定，但为了不过多地触动版权人的利益，采取了缓和的做法。

1,该法案禁止任何人未经授权绕过版权人所加的、能有效控制对其作品使用的技术保护措施而获得一部作品。这项禁止将于该法实施两年后生效。在这两年期间，国会图书馆将制定出对该条禁止性规定的合理例外规定。（查）

2,禁止生产和流通对抗控制性技术措施的技术、产品和服务。禁止生产和发放绕过保护版权人权利的技术措施的手段。

3,非营利性图书馆、档案馆和教育机构的浏览例外条款，规定这些机构可能避开版权保护的技术措施而获得浏览商业开发的版权作品，但其目的限制为作出更可靠的是否购买的决定。

4,图书馆或档案馆的复制例外。

5,规定为了维修或保养计算机硬件的目的的复制。

该法案一方面考虑了使用者的利益限制版权人的权利，另一方面又注意不能走的太远。过了头又会触犯版权人的利益，因而采取了逐步靠近的办法来设计合理的合理使用制度。在新办法未出台之前，只保守地规定了一些容易控制的少有的几个例外。