刑法漏洞大于23小于20/刑法漏洞有哪些-新手白帽子自学

刑法漏洞大于23小于20/刑法漏洞有哪些-新手白帽子自学

论真正非法定目的犯的解释适用——兼论刑法漏洞的

补充

关键词:真正非法定目的犯/隐藏漏洞/目的性限缩

内容提要:对于真正非法定目的犯的解释适用，我国刑法学界存在诸多理论

盲点：真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分；目的性限缩与限制解释不

分；可补充的漏洞与不可补充的漏洞不分。真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞，

必须通过目的性限缩方法来补充。目的性限缩中的“目的性论据”不是刑法法益

保护的目的，而是刑法自由保障的目的。

我国刑法对伪造货币罪并没有明文规定“意图行使”目的，那么在法律适用

中应否将伪造货币罪解释为具有行使目的之目的犯呢？我国刑法学界多数学者对

此持肯定态度。但进一步讲，为什么以及怎么样将法律没有规定特定目的之伪造

货币罪解释为目的犯呢？具体地说，将伪造货币罪解释为目的犯是否会违反罪刑

法定原则呢？其解释的方法又是什么？伪造货币罪的解释方法与同样没有规定

“非法占有目的”的盗窃罪的解释方法是否相同？对于这些问题，我国刑法学界

分歧严重，缺乏深入的研究。本文试图对伪造货币罪这类真正的非法定目的犯的

解释适用进行比较集中、深入的探讨，诚期能够抛砖引玉。

一、真正非法定目的犯解释适用的现状：理论误区

非法定目的犯是我国刑法中一种重要的犯罪类型，关于其解释适用，我国刑

法学界存在较大的分歧，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，对于非法定目的犯“尽管刑法没有明文规定，但可以通过

限制解释将某些犯罪确认为目的犯”。例如，伪造货币罪，可以通过限制解释而得

出其必须具有行使目的；虚开增值税专用发票罪，可以通过限制解释而得出其必

须具有骗税目的。[1]限制解释属于狭义的解释方法，而不是漏洞补充的方法。

因此，在这种观点看来，伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪中，刑法没有规定

特定目的并不是法律漏洞，其解释方法是限制解释。

第二种观点认为，非法定目的犯中，法律没有规定特定目的，属于隐藏的法

律漏洞，对此，应该以目的性限制来补充该漏洞，并以盗窃罪为例，演绎了目的

性限缩的漏洞补充方法。[2]这种观点与第一种观点完全相反，将所有的非法定

目的犯都当作法律漏洞，其解释方法是目的性限缩。

第三种观点认为，“超法规目的犯的存在基础无非有两种可能：其一，此超

法规的犯罪目的虽未明文加以规定，但应属于法律应有之义，无需加以规定，解

释学只是发现立法真意而已。其二，法律未规定特定的犯罪目的，是法律的一种

缺陷或漏洞，为了克服此种法律缺点，解释学才超法规地补充某种犯罪目的作为

罪之成立条件。在罪刑法定原则之下，第二种设定超法规目的犯的理由恐怕很难

具有说明力，即使法条确有漏洞，也应该通过修改刑法实现完善。”[3]论者在这

里敏锐地注意到了非法定目的犯的法律适用有两种情况：第一种情况就是狭义的

解释；第二种情况就是法律漏洞的补充。但不足之处是，论者认为刑法漏洞只能

够通过修改刑法来完善，而不能够适用漏洞补充，否则有违罪刑法定原则。

仔细分析上述三种观点及其论证过程，可以发现这几种观点反映了我国刑法

学对非法定目的犯适用的诸多理论误区。

误区一：真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分。

上述前两种观点认为不论是盗窃罪、诈骗罪，还是伪造货币罪、虚开增值税

专用发票罪，要么都不是法律漏洞，从而适用狭义的法律解释，要么都是漏洞，

从而适用目的性限缩，而没有区别不同情况。第三种观点似乎注意到了非法定目

的犯适用的两种不同情况，但是可惜没有深入的分析论证。实际上，我国刑法中

的非法定目的犯可以分为两种不同的类型：不真正的非法定目的犯、真正的非法

定目的犯。[4]

不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的相同点在于：两者都属于开

放的构成要件；两者都要求实质的解释。

不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的不同点有：（1）前者属于断

绝的结果犯；后者属于短缩的二行为犯。（2）两者虽然都是开放性构成要件，但

是，前者未规定特定目的，不是法律漏洞，该目的是刑法条文的应有之意，因此

其适用方式是狭义的法律解释；后者之所以未规定目的，是法律的漏洞，因此其

适用方式是漏洞补充。（3）前者，目的是故意的内容，并非主观超过要素；后者，

目的是故意之外的主观超过要素。进一步地说，我国刑法中的目的犯可以分为四

种类型：非法定的断绝结果犯（即不真正的非法定目的犯）→法定的断绝结果犯

→法定的短缩二行为犯→非法定的短缩二行为犯（即真正的非法定目的犯）。在这

四种类型的目的犯中，从前至后，目的要素的独立性由弱到强，越来越凸现，也

就是说目的与故意的关系由亲至疏，越走越远。

误区二：目的性限缩与限制解释不分。

由于我国学界没有区分不真正的非法定目的犯和真正的非法定目的犯，因此

在论述非法定目的犯的法律适用时，不可避免地陷入一种“非此即彼”的困境：

要么使用限制解释，要么使用目的性限缩。从而也就不可能将这两种不同的方法

区分开来。

在法学方法论中，目的性限缩与限制解释有重大的区别。关键在于“对于系

争之案型是否为法规范之文义所涵盖这个问题，语意论据（

）能否提供确定的答案。所谓语意论据，乃是以法规范构成要件所使用

之法律概念在日常或专业语言中所具有的意义作为理由的一种论证方式。若基于

语意论据能够确定系争之案例事实可被涵摄于法规范的构成要件之下，却因其他

理由而仍欲将其排除于该法规范之适用范围之外，即属于法律续造之限缩。反之，

限制解释的前提在于，构成要件所使用之法律概念在语意上具有不确定性，亦即

其具有语意上之游动空间，此时根据语意论据并无法确定案例事实是否能够被法

条之文义所涵盖。”[5]

具体来说，对于伪造货币罪，不具有行使目的的伪造行为，根据语意论据是

完全可以明确地为伪造货币罪的构成要件所涵盖。那么这时将伪造货币罪的处罚

范围限于意图行使的伪造，所使用的方法就是目的性限缩。而对于盗窃罪、诈骗

罪、侵占罪等财产犯罪是否需要“非法占有目的”的问题，更多的一个语意澄清

的问题。所有的文献都只是从不同的角度在论述一个问题：盗窃、诈骗、侵占的

文意中是否包括“非法占有目的”。如果认为财产罪需要“非法占有目的”，则所

使用的方法就是限制解释。

误区三：可补充的法律漏洞与不可补充的法律漏洞不分。

前引第三种观点认为，在罪刑法定原则之下，即使刑法确有漏洞，也应该通

过修改刑法实现完善，而不能够补充。还有学者认为，对于刑法漏洞补充，存在

一个两难的困境：不在实践中采用漏洞补充突破立法，则无法及时应对社会变迁；

采用漏洞补充突破立法，则会造成司法权对立法权的侵犯。比较而言，在我国保

障人权是更加紧迫的任务，所以刑法的漏洞只能通过立法进行补充，不允许司法

裁量。[6]

这种观点将法律漏洞简单化了，忽略了法律漏洞的多样性。法律漏洞基本上

可以分为明显漏洞和隐藏漏洞。明显漏洞的补充方法是类推适用；隐藏漏洞的补

充方法是目的性限缩。对于刑法而言，明显漏洞是不能够通过类推适用来补充的，

否则有违罪刑法定原则；但是隐藏漏洞是可以也应该要补充的，这种漏洞的补充

并不违反罪刑法定原则。因此，真正非法定目的犯适用的前提就是正确理解刑法

漏洞的性质。

二、真正非法定目的犯解释适用的前提：隐藏漏洞

德国学者恩吉施认为，如果“解释足以回答法律问题，那么，法律就远离漏

洞”，所以，“法律补充这个概念在逻辑上以漏洞这个概念为前提”。[7] 拉伦茨也

认为，“漏洞概念的重要性在于：只有当法律有‘漏洞’存在时，才承认法官有法

的续造之权限。如是，漏洞概念即具有下述作用：划定法官得为法的续造之界限。”

[8] 可见，法律漏洞是区别法律解释与法律补充的重要标准。如果真正非法定目

的犯不是法律漏洞，则应当适用狭义法律解释方法。如果认为真正非法定目的犯

是法律漏洞，则有两种可能，一种可能是使用恰当的方法补充该漏洞（隐藏漏洞

的场合）；一种可能是虽然认识其为法律漏洞，但是基于罪刑法定原则的要求，我

们也不能够补充（明显漏洞的场合）。因此，真正非法定目的犯法律适用的前提是：

其是否法律漏洞，是哪种类型的法律漏洞？

对于法律漏洞，“台湾学者黄茂荣先生和黄建辉先生均认为，所谓法律漏洞，

指法律体系上违反计划之不圆满状态”。法律漏洞具有三个特性“其一，指现行制

定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能其

三，此缺陷之存在违反立法意图”。[9]

（一）漏洞的基本种类：明显的漏洞与隐藏的漏洞

所谓明显的漏洞，是指依制定法的规范意旨，对于某种案型本应加以规范，

而竟未有规范。所谓隐藏的漏洞，是指对于应予规范的案型虽有规范，但该规范

过宽，而将本应排除的案型包括在内。也就是说，明显的漏洞，是指一般规定的

欠缺；隐藏的漏洞，是指对一般规定之限制规定的欠缺。[9]257

“明显的漏洞”应与“法外空间”相区别。“法外空间”的特征在于，由于

这些事项在法律上不具有重要意义，因而法律有意保持沉默，不作规范。例如，

信仰、爱情、亲情、思想、友谊、以及晚辈遇见长辈是否须行礼问候等，这些事

项法律没有对之予以规范，从而落入“法外空间”。[10] 但是，我们不能够认为，

凡是法律没有规定的事项都属于法外空间。法律没有规定的事项，有可能是法外

空间，也有可能是法律明显的漏洞。法外空间的事项不会引起任何法律效果；法

律明显的漏洞的事项可能产生民事法律效果。因此，恩吉施认为，法外空间“只

有在它包含有这一思维，即法律结果‘故意和有意地’不与事实构成有关，使事

实构成完全落入法律之外，且没有扯开一个真正的漏洞之时，才有合理性„„在

制定法中缺乏有关法律结果并不绝对必须地导致法律无涉之空间的存在，相反可

能是，每一个缺失是一个真正的由法官来填补的漏洞，因为排除有关的法律结果，

同样不是立法者或只者制定法的‘意志’。”[7]173－174

但是，具体到刑法而言，由于罪刑法定原则的权威，法外空间和明显的漏洞

都不会引起刑法效果。也许齐特尔曼（）的“一般的消极原则”在刑

法领域是有道理的。齐特尔曼认为，除非法律有特别规定，所有的行为均免于刑

责。[8]255 也就是说：法律没有作特别的有责规定，就意味着法律已经一般地规

定该行为无责；特别的积极规定之外包围着一般的消极规定。按照“一般的消极

原则”，明显的漏洞（齐特尔曼称之为“真正”的漏洞，因为确实不存在法律规定）

是不能够补充的；隐藏的漏洞（齐特尔曼称之为“不真正”的漏洞，因为确实存

在法律规定）才可能补充。

日本学者石田穰先生进一步将隐藏的漏洞又分为白地规定型漏洞、预想外型

隐藏漏洞、冲突型漏洞以及立法趣旨不适合型漏洞。所谓立法趣旨不适合型漏洞，

是指“法律规定的立法者意思，反于自己设定的立法趣旨的情形”，[9]261－163 也

就是说，法律条文的字面意思与立法真正要表达的趣旨发生矛盾，法律条文的字

面意思包含了立法趣旨本不想处罚的行为。

就我国刑法而言，同样存在公开的漏洞和隐藏的漏洞。我国学者认为，罪刑

法定原则的形式侧面和实质侧面存在两个方面的冲突：“一是成文法的局限性决定

了刑法不可能对所有犯罪做出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但

缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处

刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为”。对第一

个冲突，在坚持形式合理性优先的基础上，可以对刑法做扩大解释；对第二个冲

突，应当坚持实质的犯罪论来克服。[11] 这里，第一个冲突便包含了刑法明显的

漏洞（即扩大解释不能够解决的冲突）；第二个冲突便是刑法隐藏的漏洞。

例如，拐卖已满14 周岁男子的行为（构成非法拘禁、故意伤害等罪的除外），

强制猥亵已满14 周岁男子的行为（构成侮辱、故意伤害、非法拘禁等罪的除外），

公然猥亵行为，都是应当作为犯罪来处理的行为，[11]91 但是我国现行刑法没有

处罚根据，因而是明显的漏洞。而像伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪等，根

据刑法的文字表述，只要是伪造货币、虚开增值税专用发票行为，不论行为人是

否具有特定目的，都可以构成犯罪。但是，容后所述，如果基于实质的犯罪论，

认为刑法的形式表述包含了不该处罚的行为，则是隐藏的漏洞。

（二）真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞中的立法趣旨不适合型漏洞

要论证真正非法定目的犯是隐藏漏洞中的立法趣旨不适合型漏洞，就要证明

法律条文的字面意思不符合立法趣旨。

首先，从我国新旧刑法的比较来看。1979 刑法第90 条规定“以推翻无产阶

级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革

命罪”。这一条特别突出了对国家利益的保护。再从具体罪名来看，爆炸、放火、

决水、抢劫、投毒、故意杀人、故意伤害等行为，具有反革命目的者构成反革命

破坏罪、反革命杀人、伤害罪；不具有反革命目的的则构成普通犯罪，并且前者

处罚重于后者。这种规定反映了刑法对国家法益和社会法益的保护远远超过对个

人法益的保护。而1997 刑法则取消了反革命罪的定义，而且对于爆炸、放火、决

水、抢劫、投毒、故意杀人、故意伤害等行为，也不再根据是否具有反革命目的

而区别为不同的犯罪。这说明在这些犯罪中，个人利益和国家利益、社会利益平

等地受到刑法的保护。对于新旧刑法的这种变化，有的学者早就注意到了，并且

指出这种变化反映了旧刑法倾向于主观主义，新刑法则转而倾向于客观主义。[12]

笔者认为，这种主观主义倾向向客观主义倾向的转变，正反映了国家观和立法趣

旨的转变：从权威主义向自由主义的转变；从重点保护国家、社会利益向重点保

护个人利益的转变。①

因为客观主义与主观主义的对立，不仅表现为是重视客观要素还是重视主观

要素，更表现为国家观的对立。日本有学者认为，“是客观主义还是主观主义，是

坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。

重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度；不重视刑法

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