当被链作品在被链网站中的传播已获许可的情况下,并不存在直接侵权,“聚合”服务自然不可能构成间接侵权。所以,对著作权人和已取得专有许可的网站经营者而言,在著作权法中规制“聚合”服务的最佳方法,就是将提供“深层链接”的行为界定为受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”。但是,若提供“深层链接”构成受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”,那么不仅未经许可的“聚合”服务,而且几乎所有基于“深层链接”的行为和商业模式都将被认定为侵犯信息网络传播权。
“用户感知标准”和“实质呈现标准”之辩
在国内司法界和学术界产生较大影响的将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”的两种观点是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。两种观点实质上都认为提供链接,使用户点击后能在设链网页中展示作品的行为属于“信息网络传播行为”,差异仅在于,前者强调用户的主观感受,即用户误认为被链作品来源于链接提供者,后者则强调客观效果,即实质呈现了被链作品。
将“用户感知标准”与“实质呈现标准”用于判断“深层链接”是否构成“信息网络传播行为”并不恰当。是否实施了受专有权利控制的行为应当以客观事实为依据。外部表现当然可用于推定客观事实,但如果外部表现与客观事实存在差异且客观事实可以查明,当然应以客观事实为准。“用户感知标准”以用户的感知作为界定行为性质的依据,不符合行为评价的客观准则。“实质呈现标准”表面上强调行为的客观性,但其中的“实质”并不是指提供“深层链接”的行为与公认的“信息网络传播行为”在行为方式上具有同一性,而是强调提供“深层链接”的效果是展示作品的内容。