\t\t劳动试用

     2008年10月28日，23岁的殷小姐来到一家公司，应聘信用卡推广工作。口头约定一个月的试用期合格后，便可以直接签合同成为正式员工。底薪1500元，加提成。

     到2008年11月28日，殷小姐已经完成了45件的任务。当日她联系一位客户的时候，对方问她，“你不是已经被公司解雇了吗，怎么还在跑业务？”殷小姐懵了，遂打电话向老板核实。老板说她的业绩很差，公司要求每月50件的任务，她没有完成，因此未能通过试用期。

     随后殷小姐了解到，当初一同进公司的王小姐和胡女士也遇到了同样的情况。从11月28日“被解雇”一直到今年2月16日，她们跟公司几次交涉要求发工资，公司终于同意让她们去领。但到公司之后，却令三人不敢相信，辛辛苦苦干了一个月，她们三人的工资加起来，一共才90元！平均每人30元！几乎等于白干。如果加上连日来天天奔忙的车费，他们的薪水还不够交通和通讯的费用。

     对此老板振振有词：殷小姐等人首先是因为她们不遵守公司规章制度，给了客户过多的承诺。比如说有一次胡女士对客户承诺办信用卡可以领电磁炉。而电磁炉早就送完，这就导致客户投诉不断。而因此导致的损失要从员工的收入中扣除。金融危机下，银行信用卡业务有所调整，公司作为代理商处境也不好，员工们应该体谅云云。

     殷小姐欲哭无泪。

     其实，殷小姐不必无可奈何，公司从一开始就是违法的，因为《劳动合同法》中试用期的条款有相关规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。”殷小姐可以据此申请劳动仲裁。

     但是，由于很多劳动者（尤其是刚出校门的大学生），对试用期的相关法律法规知之甚少，往往容易跳进某些不良企业“试用即白用”的陷阱。近日，记者就求职者在试用期遇到的一些常见问题请教了劳动法专家何楚棐先生。

    1.无约定期限的试用期视为正式劳动合同期限

     我们单位都只和新进员工约定试用期，但却没有明确劳动合同期限，这合法吗？

     《劳动合同法》第19条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”法律明确规定了，仅约定试用期是无效的，所谓的试用期限即视为正式的劳动合同期限。

    2.试用期辞职提前几天告知公司？

     周某与公司约定了2年的合同期，试用期1个月，并约定：员工如果提前解除合同，必须提前30天提出，否则根据时间扣发工资。试用一周后周某想离开公司，他不知是否要提前30天告知公司？否则公司是否有权扣发工资？

     劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，周某只要提前三日向公司提出书面告知即可解除劳动关系。上述合同约定违反了法律规定，当属无效。用人单位也不得因此克扣劳动者工资。

    3.试用期工资的底限不低于80%

     我应聘到一家广告公司上班，目前处于试用期，月工资700元，尽管这已经超过我市最低工资标准，但和正式员工月收入1500元左右相比差距大。

     劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或不得低于劳动合同约定工资的80%，同时不低于用人单位所在地的最低工资标准。

    4.未通过试用期，用人单位应提供有效证明

     我在试用期最后一天被老板告诉要我走人，给我的理由是他觉得我不适合干这个，然后说我不懂得说话，和客户一起吃饭的时候不懂规矩。

     对于劳动者在试用期期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效证明，如果用人单位不能证明劳动者在试用期期间不符合录用条件，就不能解除劳动合同，否则就要承担违法解除劳动合同所产生的法律后果。至于证据，一方面是用人单位对于该岗位的职能和要求的描述，另一方面是对员工在试用期内表现的记录和客观评价。

    5.试用期生病，单位无法考察员工表现的情况下，试用期可否延长？

     部门有个员工参加工作，试用期三个月。但是该员工在工作没几天后就开始休病假，并且看情况在试用期满前也不能康复。鉴于员工享受3个月的医疗期，但是医疗期满后员工的试用期已过，公司根本没有足够时间考察员工，请问这种情况下，公司可否延长该员工的试用期？

     由于试用期是不能延长的，建议试用期满合同终止。具体做法：以书面的通知告知该员工，试用期合同将于某年某月某日终止，但考虑员工因为生病在医疗期内，所以试用期合同顺延到医疗期满为止自动终止。

     除了以上常见的问题外，还有一些比较有争议的试用期纠纷，比如：

    试用期从半年变成两个月

     张某与某生物科技公司签订了为期5年的劳动合同。双方在劳动合同中约定试用期为6个月，试用期薪水为转正后的80%。公司安排张某负责某转基因项目的研究。第一个月，张某发现自己的工作理念与公司主要负责人存有严重分歧，后经双方协商将劳动合同期限变更为两年并签订了变更协议。但是双方没有协商变更试用期，公司负责人只是说，两个月后发放足额工资。3个月后，由于张某与公司负责人的分歧加大，使得其负责的转基因项目一度搁置，公司因此以张某在试用期不符合录用条件为由解除了劳动合同。张某则认为试用期已过，要求公司承担单方解除劳动合同的违约责任并提出仲裁申请。

    观点争议：当事人口头约定的试用期条款是否有效？如果口头协商变更的试用条款无效，那么如何认定原有书面约定的试用期条款？

     对此，有人认为：我国法律没有明确规定试用期条款的形式，试用期可以书面或口头形式约定。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，应该认定该条款无效，视为没有约定试用期。

     我国法律虽然没有明确规定试用期条款应该以书面形式订立，但是，《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，而试用期条款作为劳动合同的组成部分，势必应该以书面形式订立。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，应该认定为超过部分无效。

    法院判定：本案中，后来口头约定的试用期是无效的。原来劳动合同中约定的试用期条款部分无效，如果试用期超过期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付报酬。即两个月后试用期已过，用人单位单方违约，应支付经济补偿金。

    专家提醒：试用期是劳动过程中的一个特殊的阶段，基于劳动者和用人单位双方的相互考察是否继续履行，并且单方解除劳动合同的成本较低。因此，如果劳动者发现用人单位工作岗位、条件等不适合自己，最好解除劳动合同，而且必须承担相应的法律责任。

    约定的用工试用期无效

     刘先生于2007年12月入职，担任某节能担保公司总裁助理。约定试用期自2007年12月21日至2008年2月20日，月薪4000元等。2008年2月20日试用期到期后，其要求与某节能担保公司签订劳动合同，某节能担保公司拒绝签订，其便于2008年5月26日提出离职，某节能担保公司表示同意，双方办理了有关离职手续。后其于2008年6月10日向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某节能担保公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资。

    仲裁结果：该仲裁委员会裁决某节能担保公司支付刘先生未签订劳动合同期间的二倍工资。某节能环保担保公司不服，案件提交北京市东城区人民法院。

    法院判决：因某节能担保公司未与刘先生签订劳动合同，节能担保公司依法应支付未签订劳动合同期间的二倍工资。支付给刘先生2008年3月21日至5月25日未签订劳动合同的二倍工资7936.74元；驳回节能担保公司北京分公司的诉讼请求。

    专家提醒：双方签订两个月的试用人员协议书，但法律规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。故法院认定双方签订了期限为两个月的劳动合同。劳动合同到期后，刘先生继续为节能担保公司工作，公司依法应当与刘先生签订劳动合同。由于用人单位未及时与劳动者签订劳动合同应当承担责任，因而法院认定该试用期为劳动合同期限。

    与同一劳动者只可约定一次试用期

     大学毕业后的小刘应聘到某大型电子设备公司，劳动合同约定劳动合同期限1年，试用期6个月。6个月已过，小刘一心盼望着及时转正，能拿到正式工资。但是吴经理的话让他心凉了半截：“由于你的主管对你的业绩不够满意，所以公司决定延长试用期2个月。”沮丧的小刘拿着延迟转正通知书没了主意。

     专家认为，小刘手上的这份劳动合同是一个貌似合法的劳动合同。《劳动法》确实规定试用期不得超过6个月，但是这并非针对所有劳动合同期限。对此，《劳动合同法》第 19条作出详细规定：“劳动合同期限在3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”

     也就是说，试用期的长短取决于劳动合同期限的长短。小刘的劳动合同期限仅为1年，那么试用期约定不得超过2个月，所以，环宇公司生硬套用6个月的
试用期规定实际上是违法的。

     另外，公司延迟了试用期的做法是违反法律规定的。《劳动合同法》规定：“用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”劳动合同不论发生何种变化，均不能再次约定试用期，更不得以任何理由延长试用期限。

     环宇公司所谓延长试用期的行为实际上是变相再次约定试用期的行为，这样的约定是与法律强制规定相悖的，当然也不能得到法律的维护。