刑法漏洞的认定与填补_法律拟制与法律类推：以刑法规范为视角_入门黑客技巧

刑法漏洞的认定与填补_法律拟制与法律类推：以刑法规范为视角_入门黑客技巧

法律拟制与法津类推古已有之。中国自汉代实行“决事比”以来，“比附援引”、“比引科断”等类推方法，一直是官方认定或法定的审判方法和制度。而在西方，类推制度也一直作为普通法发展中的核心或种子而缓慢地向前发展，“许多法律制度在其法理学中给予类比正式的地位”。在法学发展的漫长里程中，法律拟制与法律类推作为弥补立法本身缺陷的补救手段，都曾发挥过并将继续发挥积极的作用。但是，从其产生之日起，批评就如影随形。如果从刑法规范的角度去考查，法律拟制与法律类推彼此形式上的差异性并不能掩盖两者所共同具有的实质扩张性特征，对实质正义的共同违反应成为限制并最终彻底摒弃其适用的当然理由。

一、刑法视野中的法律拟制与法律类推

最初的法律拟制是一种人们熟悉的逃避条文主义的形式。它是出自某法官或其他行为人之口的一个主张，把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持，其目的在于达到某一法律效果。基于此，也有人称其为法律伪装。现代意义上的法律抑制已经具有了更为规范化的内容，它以法律的明文规定作为其合法形式，并要求原犯罪构成与所拟制的犯罪构成之间具有一定的相似性。法律拟制的特点在于：将原本不同的行为赋予了相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使两种行为所侵犯法益不完全相同（但必须具有相似性），也应依刑法的相关规定作出同样的处理；法律抑制的内容必须以刑法分则相关条文的严格规定为前提，即必须做到“法有明文规定”，其实质在于其以立法的方式对不同的犯罪拟制了相同的法律效果，是一种立法层面的法律类推。

惯常意义的法律类推（）又可称为比照类推，在“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则确立之前，曾作为弥补法律漏洞的主要形式而存在。法律类推的特点在于：所类推情形与法律规定之比照情形具有相似性；区别于法律拟制的创制性功能，法律类推是司法实务中因相关立法空白、为求一时情势之需而进行的法律“比对”；法律类推破坏了刑法的确定性，使刑法的指引性功能丧失。

（一）法律拟制与法律类推的共同之处在于两者都具有漏洞填补功能。对立法当时已经预见到的值得科处刑罚的反规范性行为，在由于立法技术等原因而无法赋予其独立于他罪的法地位的情况下，立法者一般将其拟制为与之最相类似的他罪，并适用他罪的罚则，以严密刑法法网，弥补规范漏洞；而在由于立法意识相对滞后、人类本身认识局限性等原因所导致的法无明文规定的情况下，对实际出现的值得科处刑罚的反规范性行为，司法中则采用法律类推的方式，适用与该行为最相类似的罪刑条款。另外，如果以应然的刑法规范为基点进行考查的话，对于严重侵犯法益的行为，两者都有违实质的正当性，即赋予危害性不同的行为以相同的法律效果。

（二）法律拟制与法律类推的区别在于。（1）法律拟制缺乏实质的正当性但具形式上的合法性，法律类推则在缺乏实质正当性的同时，也缺乏形式上的合法性。以现行《刑法》第267条第2款规定为例，“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，而携带凶器抢夺在事实上与刑法第263条规定的抢劫罪并不相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但因立法者将该行为赋予了与抢劫罪相同的法律效果而使其具有了形式上的合法性。法律类推则由于缺少相关的法律规定而只能“比照最相类似的条文”，在缺乏实质正当性的同时也不具有形式上的合法性，即使某种行为的社会危害性程度足以达到应受刑罚处罚的程度，也只能因缺少法律依据而作无罪化处理。（2）基于实质的正当性，对某一危害社会的行为不适用法律拟制可能会导致两种法律效果：以《刑法》第267条第2款的规定为例，在构成抢夺罪的情况下，依照第267条第1款的规定定罪处罚；在不构成抢夺罪的情况下，作无罪处理。而如果废除法律类推，为保障国民的预测可能性，无论行为是否具有严重的社会危害性，一律不得人罪。（3）法律拟制是法律条文的一种规定方式，属立法层面，所拟制行为在立法当时就已为立法者所预见或认识。而法律类推则多出现在司法层面，所类推行为在立法当时由于各种原因并未被立法者所预见或虽然有所预见，但出于立法技术等原因而未被纳入刑法规制视野。（4）法律拟制侧重于法益侧面，要求原犯罪构成与拟制犯罪构成之间具有相同或相似性。法律类推则注重于行为侧面，要求所类推行为与比照行为（法律规定之行为）之间具有类似性（不可能相同）。

二、法律拟制与法律类推的正当世

曾被广泛适用而且现在正在被适用的法律拟制以及在罪刑法定原则得以确认之前大行其道、现今司法实践中仍以扩大解释为名而被偷梁换柱的法律类推，是否符合实质的正当性要求？其一再被适用的理由何在？

（一）法律拟制与法律类推实质正当性考查。法制拟制与法律类推的正当性分析，应从报应与预防两个方面进行合理性分析。

（1）从报应的角度对法律拟制与法律类推进行考察，不难发现：法律拟制实现了形式正义而违反了实质正义；法律类推则同时违反了形式正义与实质正义。法律拟制通过赋予不同行为以相同的法律效果来实现报应，但是这种报应不是建立在等量报复、等值报复或与对规范的侵害程度相对应的基础上，而是对危害性相异的拟制行为与被拟制行为进行了等同价值的报复。实质的正义性要求刑法实现对犯罪的精确回应，不同的犯罪，因其危害程度不同，所受到的报应也应有所不同。因此，无论基于何种原因的法律拟制，都有违实质正义。法律类推的实质则在于“继续演进法律条文之思想，从而规定可认识之方向，推衍出新规则”，故类推超出了法条之本意并逾越了可适用之范围。它不仅因缺少刑法的明文规定而违背了罪刑法定的形式意义，更因破坏了刑法的确定性要求并进而超越了可预性范畴而丧失了正义理念所要求的本质性内核。（2）预防理论主要以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利性价值来论证刑法的正当性。预防理论以“与未然之犯罪相适应”为基点，以防止犯罪的发生为己任，从而实现“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”这一终极目的。无论是侧重于一般功效的一般预防，还是侧重于个别功效的特殊预防，都强调刑罚的适当性：前者强调刑罚应与防止一般人犯罪所需强度相适应；后者强调刑罚应与防止犯罪人重新犯罪相适应。如前所论，违反了实质正义的法律拟制与法律类推，也同时违反了实质侧面的罪刑法定与罪邢均衡，因而不可能满足刑罚的适当性要求而与未然的犯罪相适应。以追求犯罪预防之功利性为目的的预防理论，在违背现代法治精神而牵强创制的法律拟制与法律类推面前除了束手无策外，别无其他选择。因立法意识、立法技术或其他外在客观因素而导致立法者的明知不可而为之与司法者的片面追求司法效果，既无法从根本上威慑、教育、安抚一般社会公众而实现一般预防之功效，也不可能通过教育、感化、改造罪犯而实现特殊预防之目的。

（二）适用理由的合理性质疑。通过法律拟制，立法者“将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定按照该规定处理）”，这一论题本身的科学性就值得怀疑：既然是不同的行为，其内部结构自然不同，以行为为主要内核的犯罪构成客观方面的要件也自然不同，则具体犯罪构成本身也就不同，何以对构成要件不同的犯罪要作为同一犯罪处理？“刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。”仔细剖析，不难发现上述两个理由都难以解释法律拟制适用的合理性。（1）就第一个理由而言，法律拟制的设置并不符合刑法的经济性原则。刑事立法的经济性原则要求立法者应当以最简洁、确定、明了之语言，最为准确地凸显隐藏于其后的应然的刑法规范，以期达到最为有效地预防和遏制犯罪之功效。而赋予具有不同构成要件的犯罪以相同的法律效果，则违背了应然性所要求的罪责刑相适应原则，也就违背了应然的刑法规范、违反了刑法的经济性原则。（2）对法益侵害的相同性或相似性并非法律拟制适用的正当理由。刑法法益即“由刑法所保护的人的生活利益”。由于我国刑法通说采“社会危害性说”而较少使用“法益”一词，因而，从现行的刑法体系去分析关于犯罪法益的相同性或相似性存在一定的困难。

但是，“所谓社会危害性，实际上就是行为对法益的侵犯性”。与具体的法益侵害的相同性或相似性相对应的，是抽象的犯罪客体的相同性或相似性。以对法益侵害的相同性或相似性为理由而设置法律拟制，无异于以侵犯犯罪客体的相同性或相似性为理由而为法律拟制的正当性与合法性辩护。因此，以法益侵害的相同性或相似性作为法律拟制存在的实质理由，缺乏相应的法理支持。由于法律的漏洞和不完善，法律类推曾发挥过且正在一些非刑事法领域发挥着重要的作用。这种作用既表现在对于具体案例的处理上，也表现在对于法律规范的形成上。法律类推在法律规范的形成方面的作用主要表现为在尚未形成应对新情况、新问题的法规之前，类推适用不断地在具体案例中被适用来解决现实问题；同时，也正是在不断的重复适用中形成了被社会所认可的新的规则，这些规则为日后法律的制定或修正提供了理论依据和现实基础。但是，在作为社会保护最后一道屏障的刑法领域，法律类推的积极作用似乎并没有得到认可。刑法的强制性、严厉性和痛苦性决定了其谦抑性。在其他非刑事法领域的重要性并不能成为刑法领域适用法律类推的借口和理由。国民自由的充分保障和对国家权力的谨慎限定永远是刑法的灵魂之所在。修复刑法漏洞应当以完善刑事立法为根本手段、以符合国民的预测可能性为原则，破坏刑法确定性和可预性的任何方法，都应谨慎使用。

三、研究法律拟制与法律类推的刑法意义

（一）对法律拟制与法律类推的深入研究有利于提升刑法的权威性。在结构严密而复杂的立体化法网中，作为法益保护的最后手段，刑法的强制性、严厉性和痛苦性，决定了其权威性。罪刑法定要求对于事关社会公众重大人身权益的刑法规范，必须是确定的、可预见的。我国于现行《刑法》中明文规定的罪刑法定原则，宣告了1979年《刑法》关于类推适用的最后终结。这一理性的立法选择，不仅是对公众人权保障要求的积极回应，更是提升刑法权威性的重要举措。但是，法律拟制的增加适用，无疑将会导致因司法实践中对更多的近似行为适用相同的法律规定而产生相同法律效果的非公平现象的增加。这种符合形式罪刑法定的拟制规定不可避免地伤害了公众的法感情，并因此而使法律的权威性大打折扣。限制并最终取消法律拟制的适用，是提升刑法权威性的必然要求。

（二）对法律拟制与法律类推的深入研究有利于科学刑事立法观的形成。刑事立法的科学化是刑事法制现代化的前提和基础。科学的刑事立法要求法律的制订要以现实的社会环境为背景，以发达的立法技术为手段，以保障市民社会的充分自由为目标，而这一切，都需要以先进的立法理念和立法意识为前提。违背这一规律的刑事立法必将遭遇尴尬：要么被不断修正，要么被废止。现行《刑法》中罪刑法定原则的确立，废除了以社会本位价值观为理论基础的法律类推，法治理念和人权理念在刑法中得以充分体现，科学的刑事立法观逐步形成。但是，应当看到，与旧《刑法》相比较，新《刑法》中关于法律拟制的规定不降反增，这或许是出于立法技术方面的考虑，但无可置疑的是，立法意识也是其中一个很重要的原因。对法律拟制的欠科学性和权宜性特征缺乏充分认识，势必直接影响刑法典本身的科学性与完整性。

（三）对法律拟制与法律类推的深入研究有利于公正刑事司法的实现。刑事法治的现代化要求科学的刑事立法与公正的刑事司法相辅相成、相得益彰。脱离了刑事司法的刑事立法，只能作为一种抽象的文字表述而存在。作为刑事立法据以实践化的推一途径，刑事司法的主要过程遵从于立法的具体条文规定与隐藏于其后的潜在规范。而法律拟制所体现出的刑罚公正性欠缺与法律类推所宣示的刑罚任意性理念，无疑将会对刑事司法造成观念性的误导。对法律拟制与法律类推的批判性研究，有利于司法部门充分认识刑法的本质精神与追求，在实现公正司法的过程中，最大限度地实现刑法的正义。

【作者介绍】中国人民大学法学院博士研究生。

注释与参考文献

张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第253页、第225页。

张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。

这一结论的得出，主要参考于张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第259页。

（美）劳伦斯·M·弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第296页。

，The of ，1953，98－99；H．L．， to the and ，1959.

Lon L．，Legal ，1967．

如果没有这一法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪（情节加重犯）。

对于携带凶器或有其他加重情节的，《刑法》也应通过修正案等形式在量刑上对立于以加重。

参照/Weber/，AT．1995，§9Rb．87；/，AT.1999，Rn．56．

马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，2004年版，第20页。

张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第253页。

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