合同法律风险管理 合同纠纷之合同有效

合同法律风险管理（十七）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 合同纠纷之合同有效 ——

1.合同的有效条件

1. 何为合同有效

   已成立的合同，因符合法律的原则和精神，进而获得了法律的肯定评价。

2. 合同的有效条件

   《民法通则》T55规定法律行为的有效条件。

   《合同法》实行有效推定，仅反面规定无效合同 （T52、T53）与可撤销合同（T54）

   《民法总则》T143 基本回归《民法通则》。

   有效推定的理由：基于意思自治原则，当事 人自愿实施的合同等法律行为，理应受法律保护，除非存在相反的理由。 自愿即公正 （二）合同的有效条件

3. 一般有效条件（三要件）
   《民法总则》T143

   1. 当事人具有相应的民事行为能力年龄、辨识能力（精神状况）
   2. 意思表示真实
   3. 不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗原则 强制性效力性规定
   4. 三要件有局限性，因此还要考察标的确定和可能

4. 合同有效特殊条件

   ——《商品房买卖合同解释》T2：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效， 但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

   ——《租赁合同解释》T2：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的， 人民法院应当认定有效。

   ——《施工合同解释二》T2（一）：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程 规划许可证等规划审批手续的除外。

2.欠缺有效条件的合同

1. 无效合同

   ——《合同法》T52：有下列情形之一的，合同无效：
   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
   （三）以合法形式掩盖非法目的；
   （四）损害社会公共利益；
   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

   ——《民法总则》T153： 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。

   ——《民法总则》T153： 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

   ——《合同法》T53：合同中的下列免责条款无效：
   （一）造成对方人身伤害的；
   （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

2. 可撤销的合同

   ——《合同法》T54：下列合同，当事人一方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或者撤销：
   （一）因重大误解订立的；
   （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背 真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

3. 合同无效或被撤销的后果

   ——《合同法》T58：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

   ——《合同法》T59：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

• 无效合同/有效处理
  ——《施工合同解释》T2：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验 收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

问题：以当事人请求为前提还是应当参照？承包人可否主张据实结算 而不参照合同约定？

实例:1：最高法院2013年公报案例（2011）民提字第235号

鉴于建筑工程特殊性，虽合同无效，但莫某与建筑公司的劳动和建 筑材料已物化在涉案工程中，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程无效 合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与建筑公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某与建 筑公司不应获得比合同有效时更多的利益，故判决涉案工程款依合 同约定结算。

3.审计监督与合同效力

全国人大常委会法工委在“法工备[2017]22号”函件**《关于对地方性 法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出 的审查建议的复函》**中回复中国建筑业协会时提出：地方性法规中直 接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同 中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

1. 根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计 是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发 生的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。

2. 审计机关的审计行为通常情况下不能干预当事人之间正常的民事行为，除非建设工程合同的当事人在协议中另有约定，不能对工 程价款结算产生影响。因此，在民事合同中，当事人对接受行政 审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能 通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国 家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

3. 当事人之间关于工程价款的协议是基于当事人的真实意思表 示，在不违反法律法规强制性规定并已基本履行完毕的情况 下，应当为有效，国家审计机关做出的审计报告不影响双方 结算协议的效力。