合同法律风险管理 合同纠纷之合同生效

合同法律风险管理（十八）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 合同纠纷之合同生效 ——

1. 区分合同有效与合同生效

——《合同法》第44条：依法成立的合同， 自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的，依照其规定。

• 有效与生效
  合同有效才会生效
  合同有效不一定生效（例如需要批准、登记、有期限的）
  概念对应：有效与无效对应，生效与未生效对应

2. 合同附条件与期限

——《合同法》第45条：当事人对合同的 效力可以约定附条件。 附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

条件：

1. 约定性
2. 可能性
3. 或然性
4. 将来性
5. 合法性

——《合同法》第46条：当事人对合同的效力可以约定附期限。 附生效期限的合同，自期限届至时生效。 附终止期限的合同，自期限届满时失效。

3. 合同审批

需要审批才能生效的合同在未经审批的情况下只是未生效，并不是失效。

——《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》T1：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。 当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。 前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

4. 合同生何效力

——《合同法》第八条：依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。 当事人应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。

实例1：第三人以不动产抵押，但未经登记， 则该合同将产生何种效力？

——《物权法》T9（一）：不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效 力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

对照《合同法》T15：当事人之间订立有 关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记 的，不影响合同效力。

最高法院（2016）最高法民申816号：

抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押权自登记时生效，但抵押担保合同不以办理抵押登记为生效要件，而是自合同成立时生效。本案中，杨志耘、王思元与丁卫和甘磊、岑学燕之间形成了抵押担保法律关系，尽管杨志耘、王思元未就抵押房产去办理抵押登记，但是三方关于抵押担保的约定意思表示是真实的，符合上述法律规定，应为有效。如果由于杨志耘、王思元违背诚信原则，拒绝办理抵押登记，致使基于抵押担保合同而成为债权人的丁卫而受到无法实现债权的损失，杨志耘、王思元应当在抵押财产现有价值的范围内承担相应的违约赔偿责任。

最高法院（2016）最高法民申1534号：

涉案土地、房产未办理抵押登记，只是抵押权没有成立，但并不因此影响涉案抵押合同成立生效的认定。

（2017）最高法民终718号：

根据上述规定，案涉抵押合同自成立时生效，但由于案涉抵押的在建工程未办理抵押登记，故案涉抵押权未能设立。一审判决认定《担保合同》不属于抵押担保有误，应予纠正。《担保合同》 虽未明示约定现代置业公司的抵押登记义务，但现代置业公司作为抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务……现代置业公司未履行抵押登记义务致使抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。

最高法院（2017）最高法民终934号：

在担保物未办理登记的情况下，因担保人在担保合同中已经做出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理担保物登记之事实并不导致该合同义务的消灭，担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担 的赔偿责任等…
设定担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。司法实践中，担保物的价值并非总和所担保债权的数额相等。 ——《担保法解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分，由债务人清偿 。因此， 对于抵押人和质押人而言，其系以抵押物和质押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。 根据《物权法》第一百九十三条的规定，因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的，抵押权人也仅仅是有权要求抵押人停止其行为、要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此种情形下债权人亦无权要求抵押人在抵押物价值之外承担责任。

（2017）最高法民申1350号：

李晓薇系以其名下的房屋作为抵押物为李波的债务向张越提供抵押担保，其在本案中的地位系抵押人，并非保证人。参照《物权法》第九条和.第十五条的规定。因此，虽然该《担保承诺书》签订后，李晓薇并未为张越办理该房产的抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，李晓薇应按该承诺的约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。况且，《担保承诺书》还明确约定了“本担保承诺在李波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。”至于《担保承诺书》中约定的“一般性担保”并不能否定李晓薇实质上系提供抵押担保的性质，不能构成阻碍张越向其主张在其提供抵押担保的房产价值范围内承担责任的理由。

（2017）最高法民申2340号：

《借款补充协议》约定，元亨曦地公司以其名下的三块土地使用权为信恒基公司向青岛天一公司的借款提供抵押担保。合同签订后，因双方均未办理上述土地使用权的抵押登记手续，故抵押权并未有效设立。在此情况下，青岛天一公司无权对上述土地使用权行使优先受偿权。虽然抵押权并未有效设立，青岛天一公司无权对抵押物行使优先受偿权，但在主合同即《借款协议》和从合同即《借款补充协议》均合法有效的情况下，元亨曦地公司对于因此给青岛天一公司造成的损失，应当承担赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度，判决元亨曦地公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对信恒基公司不能清偿的部分承担赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当。