第十三章 项目合同管理

知识点

1、与合同有关的概念，如合同、合同的有效性原则、合同内容、索赔的定义等等。

2、合同的分类，及各种合同适用什么样的项目。

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一、合同的概念（了解）

合同可分为广义合同和狭义合同：

广义合同: 指以确定各种权利与义务为内容的协议，即只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管他涉及哪个法律部门和何种法律关系；包括民法上的合同、行政法上的行政合同、劳动发上的劳动合同、国际法上的国家合同。

狭义合同：专指民法上的合同，是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思，表示一致的法律行为。

二、合同的法律特征（了解）

 1、合同是一种民事法律行为，是合法行为；

2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的；

其中：

设立：指当事人订立合同旨在形成某种法律关系；

变更：当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。

终止：当事人通过订立合同，指在消灭原法律关系。

3、合同是两个及以上的当事人意思表示相一致的协议；

4、合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。

三、项目管理中的合同模型及有效合同原则（掌握）

1、合同有效原则

1）签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

2）意思表示真实；

3）不违反法律或社会公共利益。

2、无效合同原则：

1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同；

2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、以欺诈、胁迫的手段订立的合同：

1）对损害国家利益、违反法律、行政法规的合同按无效合同处理，对于无效合同，有过错的一方应当赔偿对方损失；

2）其他按可撤销合同处理。

四、项目合同的分类（掌握）

1、按信息系统范围划分可分为：总承包合同、单项任务承包合同、分包合同

1）总承包合同：发包人把信息系统工程建设从开始立项、论证、施工到竣工的全部任务，一并发包给一个具备资质的承包人。

2）单项任务承包合同：发包人将信息系统工程建设的不同工作任务，分别发包给不同的承包人；

3）分包合同：总承建单位将其承包的某一部分或某几部分项目，再发包给子承建单位。

分包合同签订条件：1、承包人只能将自己承包的部分分包；

                                     2、分包需发包人同意；

2、按项目付款方式划分为：总价合同、单价合同、成本加酬金合同。

1）总价合同：又称为固定价格合同，指在合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目的全部合同内容的合同；

2）单价合同：指承包人在投标时，以招标文件就项目所列出的工作量表确定各部分项目工程费用的合同类型。

3）成本加酬金合同：由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，且按照事先约定的某种方式支付酬金的合同类型；

成本加酬金合同中，建设单位承担一切费用和风险，对造价不易控制；承建单位无风险且报酬低，不注意降低成本。  适用于：需立即开展的项目、项目内容和技术经济指标不确定的项目、风险大的项目。

五、项目合同签订（掌握）

1、项目合同的内容：

1）当事人各自权利、义务

2）项目费用及工程款的支付方式

3）项目变更约定

4）违约责任。

4种违约责任的承担方式：

1）继续履行；

2）采取补救措施（如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等）

3）赔偿损失；

4）支付约定违约金或定金 。

2、项目合同签订的注意事项

1）当事人的法律资格：民事权力能力

2）质量验收标准：验收是否合格

3）验收时间：什么时候验收

4）技术支持服务：明确技术支持，后续服务。

5）损害赔偿

6）保密约定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

7）知识产权约定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

8）合同附件；法律公证。

2、合同谈判与签订

1）合同谈判过程

1、准备阶段（调研；确立谈判目标；选择谈判时间、地点；组建谈判小组；制定谈判计划）

2、开局摸底阶段；

3、报价阶段（报价的形式、报价的原则、确定报价的起点、报价的方法、）

4、磋商阶段（搞清对方报价的依据、讨价、还价）

5、成交阶段；

6、认可阶段

2）签约方对合同的一致理解

1、使用国家或行业标准的合同格式

2、避免因条款的不完善或歧义引起合同纠纷。 除了法律的强制性规定外，其他合同条款均应使用建设方和承建方通过协商达成一致性；

3）合同中不明确情况的处理：

1、对标的物的质量要求不明确，按国家标准和行业标准；

2、履行地点不明确，按标的性质不同分：接受货币的在接受方所在地，交付不动产的在不动产所在地，其他标的的在履行义务方所在地；

3、履行期限不明，债务人/债务人可以随时履行，债权人应给对方必要的准备时间；

4、履行费用负担不明，有履行义务一方负担。

六、项目合同管理（掌握）

1、定义：是管理设方与承建方（委托方与被委托方、买方与卖方）的关系；保证承建方的实际工作满足合同要求的过程；

2、合同管理的作用：

1）确定了信息系统实施和管理主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

2）合同规定了双方的经济关系，包括实施过程中的经济责任、权益和权利。

3）合同是监理的基本依据。

3、合同管理的主要内容：合同的签订管理、合同的履行管理、合同变更管理。

1）签订管理；签订合同的前期调查；合同谈判和合同签署；

2）履行管理：合同执行；合同纠纷处理；

3）变更管理：变更提出；变更请求审查；变更的批准；变更的实施；

合同变更控制系统的一般处理程序：

1）变更的提出：合同签约方都可以向监理单位（或变更管理委员会）提出书面的合同变更请求；

2）变更请求的审查：合同签约各方提出的合同变更要求和建议,必须首先将由监理单位（或变更管理委员会）审查后，提出合同变更请求的审查意见，并报业主。

3）变更的批准：监理单位（或变更管理委员会）批准或拒绝变更。

4）变更的实施

4、合同管理的输入、合同管理的工具和技术、合同管理的输出

输入：合同及合同管理计划；绩效报告；已批准的变更申请；工作绩效信息；选中的供方；

工具和技术：合同变更控制系统；买方主持的绩效审核；检验和审计；绩效报告；支付系统；索赔管理；自动的工具系统；

输出：合同文件；请求的变更；组织过程资产（更新）；推荐的纠正措施。

七、项目合同索赔处理（掌握）

1、定义：是指在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

2、索赔构成条件和依据

合同一方或者双方存在违约行为和事实，并由此造成了损失，责任应由对方承担。

1）属于客观原因造成的延期、属于业主无法预见的情况，（如天气），承包商可以延长工期，无费用补偿。

2）属于业主方原因造成延期，承包商可以延长工具，并有费用补偿。

3、合同索赔依据

1）国家有关的法律法规和地方法规

2）国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件；

3）本项目的实施合同文件（包括招标文件、合同文本和附件）；

4）有关的凭证（往来的文件、签证及更改通知、会议纪要）；

5）其他相关文件（如市场行情记录、各种会计核算资料）；

4、索赔的处理

1）索赔程序：提出索赔要求；报送索赔资料；监理工程师答复；监理工程师逾期答复后果；持续索赔；仲裁与诉讼。

2）28天期限：

1、当出现索赔事项时，索赔方以书面的索赔通知书形式，在索赔事项发生后的28天以内，向监理工程师正式提出索赔意向通知；

2、监理工程师在收到送交的索赔报告有关资料后，于28天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。

3、监理工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项目索赔已经认可；

4、当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，工程师应在28天内给予答复或要求索赔进一步补充索赔理由和证据。

3）索赔事件处理的原则

必须以合同为依据；必须注意资料的积累；及时、合理的处理索赔；加强索赔的前瞻性；

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第13 章、项目合同管理
合同的概念：合同 contract又称“契约”，《合同法》中所称的合同是指：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
信息系统合同：对信息系统工程策划、咨询、设计、开发、实施、服务及保障的各类合同。
合同的法律特征：1是一种民事法律行为；2以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的；3是两个及以上的当事人意思表示一致的协议；4是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。
有效合同的特点：（ 1 ）签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（ 2 ）意思表示真实；（ 3 ）不违反法律或社会公共利益。
无效合同的特点：（ 1 ）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；（ 2 ）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（ 3 ）以合法形式掩盖非法目的；（ 4 ）损害社会公共利益；（ 5 ）违反法律、行政法规强制性规定。
按范围划分的合同分类
1 总承包合同（交钥匙合同）：发包人把工程建设从开始立项、论证、施工到竣工的全部任务一并发包给一个具备资质的承包人。
2 单项项目承包合同：发包人将工程建设的不同工作任务分别发包给不同的承包人。
3 分包合同：总承建单位将其承包的某一部分或某几部分分项目，再发包给子承包单位。
              签订分包需具备的条件：1）承包人只能将自己承包的部分工程分包给具有相应资质条件的分包人。2）发包工程必须经发包人同意。
按付款方式划分的合同分类
1 总价合同（固定价格合同）：合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部合同内容。
      使建设单位评标是易于确定报价最低的承包商，易于进行支付结算。适合工程量不太大且能精确计算、工期短、技术不太复杂、风险不大的项目，发包人必须准备详细全面的设计图纸和各项说明，使承包人能准确计算工程量。
   2 单价合同（工时材料合同）：承包人在投标时，以招标文件就所列出的工作量表确定各部分项目工程费用
       适用范围比较宽，风险可以得到合理分摊，并能鼓励承包人通过提高工效、节约成本来提高利润。注意的是双方对实际工作量的确定。
3 成本加酬金合同：由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并且按照事先约定的某一种方式支付酬金
这类合同中，建设单位须承担项目实际发生的一切费用，因此也承担了项目的全部风险。承建单位由于无风险，其报酬往往也较低。
缺点：建设单位对工程造价不易控制，承建单位也往往不注意降低项目成本。
适用于：1）需立即开展工作的项目；2）对项目内容及技术经济指标未确定的项目；3）风险大的项目。
违约责任的承担方式：（1）继续履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）支付约定违约金或定金。
签订合同的注意事项： 1 当事人的法律资格； 2 质量验收标准； 3 验收时间； 4 技术支持服务； 5 损害赔偿； 6 保密约定； 7 合同附件； 8 法律公正。
于合同不明确情况的处理：先协商，达成补充协议。达不成协议的依照合同其他条款或交易习惯确定。如果依此不能明确有关条款的含义，那就要用《合同法》第62条来解决。
（ 1 ）当事人对标的物的质量要求不明确的，按国家标准和行业标准，没有标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准。
（ 2 ）履行地点不明确时，按性质不同而定，接受货币在接受方，交付不动产的在不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。
（ 3 ）履行期间不明的，债务人可以随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。
（ 4 ）履行费用负担不明确的，由履行义务一方承担，履行费用是履行义务过程中何种附随发生的费用。
合同管理的作用：合同确定了信息系统实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据
                合同规定了双方的经济关系，包括实施中经济责任、利益和权利（经济责、权、利）
合同是监理的基本依据，利用合同可以对工程进度、质量、成本实施管理和控制。
合同管理的主要内容：签订、履行、变更、档案（ P372-374 ）
合同的违约管理：建设单位、承建单位、其他的违约管理。
合同管理工具：买方主持的绩效审核；经验和审计；绩效报告；支付系统；索赔管理；自动的工具系统。
 
 
 
索赔分类
按目的：工期索赔和费用索赔
按依据：合同规定的索赔和非合同规定的索赔
按业务性质：工程索赔和商务索赔
按处理方式：单项索赔和总索赔
索赔程序：项目发生索赔事件后，一般先由监理工程师调解，若调解不成，由政府建设主管机构进行调解，若仍调解不成由合同仲裁委员会进行调解或仲裁。在整个过程中，遵循的原则是索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正确性。
（ 1 ）提出索赔要求（发出索赔通知书）：当出现索赔事项时，索赔方以书面的索赔通知书形式，在索赔事项发生后的28天内，向监理工程师正式提出索赔意向通知。
（ 2 ）报送索赔资料（提交索赔报告）：在索赔通知书出发后的28天内，向监理工程师提出延长工期和补偿竟似损失的索赔报告及有关资料。
（ 3 ）监理工程师答复：监理工程师在收到送交的索赔报告有关资料后，于28天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。
（ 4 ）监理工程师逾期答复后果：监理工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项目索赔已经认可。
     索赔认可
     提交最终索赔报告
（ 5 ）持续索赔：当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，工程师28天内给予答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。逾期未答复的视为该索赔成立。
（ 6 ）仲裁与诉讼：监理工程师对索赔的答复，索赔方或发包方不能接受，即进入仲裁或诉讼程序。