第四章 建设工程发承包法律制度

4 建设工程发承包法律制度

4.1 建设工程发承包的一般规定

4.1.1 建设工程总承包

1.建设工程总承包的模式

1. 设计采购施工EPC
2. 设计-施工总承包 D-B
3. 设计采购 E-P
4. 采购施工 P-C

2.建设工程总承包项目的发包

• 依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位

1. 违法发包情形:
   • 建设单位将工程发包给个人的
   • 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的
   • 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的
   • 建设单位设置不合理的招标投标条件、限制、排斥潜在投标人
   • 建设单位将一个单位工程施工分解成若干部分分包给不同的施工总承包或专业承包单位的

3.建设工程总承包项目的风险分担

• 总承包单位负责设计、采购、施工等中的两项或者两项以上
• 主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分
• 因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化
• 不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化
• 因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化
• 不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

4.建设工程总承包的法律责任

1. 质量责任
2. 安全责任

4.1.2 建设工程共同承包

• 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
• 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程
• 联合体，签订共同投标协议，承担连带责任

4.1.3 建设工程分包

1. 转包
   1. 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的
   2. 承包单位将其承包的全部工程支解以后，分包的名义分包给其他单位个人施工
   3. 未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员。一人及以上没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的。又不能合理解释并提供证明的
   4. 合约约定的建筑材料、配件及设备或租赁的施工机具，又其他单位或个人采购、租赁，施工单位不能提供采购、租赁合同及发票证明的，又不能合理解释的
   5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程。
   6. 采取合作、联营、个人承包等名义，直接或变相转给其他单位施工的
   7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的
   8. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的
   9. 施工合同主体之间没有工程款收付关系，或又将款项转拨其他单位个人，不能合理解释
2. 挂靠
   1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的
   2. 有资质的单位相互借用资质承揽工程。
   3. 转包 3-9 有资料证明挂靠的，以挂靠处理

4.2 建设工程招投标制度

4.2.1 建设工程法定招标的范围、招标方式和交易场所

1.建设工程法定招标的范围和规模标准

1. 建设工程法定招标的范围
   • 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
   • 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
   • 使用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的项目(世界银行、亚洲开发银行)
2. 必须招标的工程建设项目的规模标准
   • 施工单项合同估算价 400万以上
   • 重要设备、材料等货物采购单项合同估算价200万以上
   • 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万以上
3. 可以不招标的特殊情况
   • 需要采用不可替代的专利或者专有技术
   • 采购人能够自行建设、生产和提供
   • 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产
   • 需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则影响施工或者功能配套要求
   • 承包商、供应商或者服务少于三家，
   • 国家规定的其他特殊情况

2.建设工程招标方式

1. 公开招标 招标公告的方式邀请招标。
2. 邀请招标 招标邀请书的方式邀请招标
   • 技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择
   • 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大

3.建设工程交易场所

• 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务
• 不得以盈利为目的。鼓励信息网络进行电子招标投标

4.2.2 建设工程招标

1.建设工程招标的条件

• 应当先履行审批手续，取得批准。
• 招标范围、招标方式、招标形式报项目审批、核准部门审批、核准。

2.对资格预审文件、招标文件的要求

• 资格预审和资格后审
• 资格预审文件或者招标文件发售期不少于5日
• 提交预审文件资料，不少于5日
• 及时发出资格预审结果通知书
• 招标人可以设置最高投标限价
• 不得规定最低投标限价
• 招标文件收取的费用应当仅限补偿印刷、邮寄的成本，不得营利为目的

3.编制投标文件所需要的合理时间

• 招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不少于20日

4.投标有效期和投标保证金

• 招标项目估算价的2%
• 货物不高于80万
• 勘察设计服务招标不高于10万
• 招标人不得挪用投标保证金

5.两阶段招标

• 技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目。可以两阶段进行招标
• 第一阶段。提交不带报价的技术建议，招标人编制招标文件
• 第二阶段。提交最终方案和投标报价的投标文件，提交投标保证金

6.对资格预审文件、招标文件的澄清或者修改

• 资格预审文件异议提交应在截止3日前，或者投标截止日15日前。
• 书面形式通知所有获得资格预审文件或招标文件的潜在投标人
• 不足3日或者15日的，招标人应顺延截止时间

7.招标人不得设定不合理的条件

• 不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人
  1. 同一招标项目向潜在投标人提供有差别的项目信息
  2. 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或与合同履行无关
  3. 依法必须招标的项目特定行政区或特定行业的业务、奖项作为加分中标条件
  4. 对潜在投标人的资格审查和评标标准不同。
  5. 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商
  6. 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式
  7. 以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人

8.招标人终止招标

• 开标前为撤回，退还投标保证金
• 开标后为撤销，不退投标保证金。

9.电子招标

4.2.3 建设工程投标

1.对投标人的要求

• 承担招标项目的能力
• 具备有关的资格条件

2.对投标文件的要求

• 对招标文件提出实质性要求和条件做出响应。

3.投标文件的提交、修改、撤回和撤销

• 逾期送达或者不按要求密封的投标文件，拒收
• 投标文件截止时间前，可以补充修改或者撤回，并书面通知招标人
• 撤回的投标文件，书面撤回通知后5日内退还

4.联合体投标

• 招标人在资格预审公告、招标公告中载明是否接收联合体投标。
• 资格预审后，联合体不能增减、更换成员，投标无效
• 联合体投标，按照资质等级较低的单位确定资质等级
• 承担连带责任
• 已参加联合体投标，不可在单独投标

5.禁止投标人相互串通投标

1. 属于串通投标的
   • 投标人之间协商投标报价等实质性内容
   • 投标人之间约定中标人
   • 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标
   • 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标
   • 投标人之间谋取中标或者排斥特定投标人而采取的联合行动
2. 视为串通投标
   • 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制
   • 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜
   • 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人
   • 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异
   • 不同投标人的投标文件相互混装
   • 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

6.禁止招标人与投标人串通投标

• 招标人开标前有关信息泄露给投标人
• 直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会
• 明示或者暗示压低或者抬高投标报价
• 授意投标人撤换、修改投标文件
• 明示或者暗示为特定投标人中标提供方便
• 谋求特定投标人中标的其他串通行为

7.禁止投标人其他不正当竞争行为

• 使用伪造、变造的许可证件
• 提供虚假的财务状况和业绩
• 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明
• 提供虚假的信用状况
• 其他弄虚作假的行为

8.电子投标

4.2.4 建设工程开标、评标和中标

1.建设工程开标

1. 开标的时间和地点
   • 投标文件截止时间
   • 预先确定的地点
2. 开标的主持人与参加人
   • 招标人主持
   • 所有投标人参见
3. 投标文件的拆封
   • 投标人或者推选代表检查密封情况
   • 也可以公证机构检测
   • 当众拆封，宣读投标人投标文件主要内容
   • 有问题直接提出，招标人当场作答、

2.建设工程评标

1. 评标委员会
   • 5人以上的单数，技术、经济的专家不少于三分之二
   • 投标人或者负责人近亲属
   • 项目主管部门或者行政监督部门的人员
   • 与投标人由经济利益关系
   • 从事违法行为受到行政处罚或刑事处罚的
2. 评标的准备与初步评审
   1. 细微偏差 予以说明和补正
   2. 重大偏差 废标
      • 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字
      • 投标联合体没有提交共同投标协议
      • 投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件
      • 提交两个以上不同的投标文件或者投标报价
      • 低于成本或者高于最高投标报价
      • 没有对实质性要求和条件做出响应
      • 串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为
3. 详细评审
   • 最低投标报价法
   • 综合评估法

3.建设工程中标

• 评标报告由评标委员会全体签字
• 1-3 人，标明排列顺序的中标候选人。
• 第一名拒绝签合同的。可以选择第二名或者重新招标
• 中标通知书发出之日起30日，签订合同。
• 签订合同后5日内，退还投标保证金
• 履约保证金不超过中标合同10%

4.2.5 招标投标异议、投诉处理

1.招标投标异议处理

• 资格预审申请文件截止2日前提出
• 招标文件异议,投标截止时间10日前提出
• 招标人收到异议3日内做出答复
• 评标结果有异议的，应在中标候选人公示期提出。3日内作答

2.招标投标投诉处理

• 自知道或者应当知道之日10日内向有关行政监督部门投诉。
• 收到投诉之日3个工作日决定是否受理
• 受理投诉之日30个工作日，做出书面处理决定
• 需要检验、检测、鉴定、专家评审的，需要的时间不计算在内

4.3 非招标采购制度

4.3.1 竞争性谈判

1.竞争性谈判的适用范围

1. 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立
2. 技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的
3. 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的
4. 不能事先计算出价格总额的

2.竞争性谈判的采购程序

1. 成立谈判小组 3人以上单数，专家不少于三分之二
2. 制订谈判文件
3. 确定邀请参加谈判的供应商名单 不少于3家
4. 谈判 最低报价原则选择供应商
5. 确定成交供应商

3.竞争性谈判与竞争性磋商

1. 政府购买服务项目
2. 技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求
3. 因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能去能确定，不能事先计算出价格总额的
4. 市场竞争不充分的科研项目，需要扶持的科技成果转化项目
5. 招投标法必须进行招标的工程建设意外的工程建设项目

• 综合评价法选出供应商。
• 量化指标对应，货物30%-60% 服务10%-30%

4.3.2 询价

• 现货货源充分且价格变化幅度小的政府采购项目

1. 成立询价小组 3人以上单数，专家不少于三分之二
2. 确定被询价的供应商名单 不少于3家
3. 询价 一次报出不得更改的价格
4. 确定成交供应商 采购需求、质量和服务相等报价最低的原则

4.3.3 单一来源采购

• 从某一特定供应商出采购货物、工程和服务的采购方式

1. 只能从唯一供应商采购的
2. 发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商出采购
3. 必须保证原有项目一致性或者服务配套要求，不超过原合同采购金额的10%

• 公示制度。已异议 5个工作日内，组织补充论证。

4.3.4 框架协议采购

• 多频次、小额度采购活动，提高政府采购项目绩效

1.框架协议采购的适用范围和分类

1. 框架协议采购的使用范围
2. 框架协议采购的分类
   • 封闭式框架协议:通过公开竞争订立框架协议后，不得增加协议供应商的框架协议采购
   • 开放式框架协议:明确采购需求和付费标准等框架协议条件，愿意接收协议条件的供应商随时申请加入的框架协议采购
   • 封闭式框架协议是主要形式

2.框架协议订立的一般程序

1. 采购需求的制定
2. 最高限制单价的确定
3. 框架协议期限
   • 货物框架协议有效期不超1年
   • 服务有效期不超2年

3.封闭式框架协议的评审方法

1. 价格优先法
2. 质量优先法
3. 评审方法的适用
   • 封闭式框架，除剩余入围供应商不足入围供应商总数70%且影响框架协议执行的情况外，不得补充征集供应商。

4.封闭式框架协议采购的合同授予

1. 直接选定方式
2. 二次竞价方式
3. 顺序轮候方式

5.开放式框架协议采购程序

1. 发布征集公告
2. 邀请供应商加入框架协议

6.框架协议的解除

• 封闭式框架，无正当理由，不得主动放弃入围资格或者退出框架协议
• 开放式框架，可以随时申请退出，收到退出申请2个工作日内，发布退出公告。
• 被取消入围资格或者解除框架的，不得参加同一封闭式框架协议补充和重新申请加入同一开放式框架