西方法律思想史笔记整理(法理考生必备)

西方法律思想史笔记

1.阿奎那的法律思想

　　中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。《神学大全》《论君主政治》《反异教徒大全》

一、国家的起源、目的及政体

　　在神权政治中论的前提下，极力美化封建君主专制国家，为君主政体辩护。国家是上帝创造，上帝是一切权力的源泉和像征。君主是上帝的一个仆人。

　　阿奎那认为君主制是最好的政体。

二、法律的定义　

人要过政治生活，人又是分为等级的。人受理性、神法和政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以公共福利性为目的的理性的命令。

三、法律分类

　　（一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，是一切法律的渊源。

　　（二）自然法。理性动物是参与永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用来统治人类的法律。是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。

　　（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法最终是根据永恒法制订，体现人类的理性。它有四个特点1，人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。2，人法是以城市的公共福利为目标。3，人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。4，法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它们的制定者来命名。

　　（四）神法。即《圣经》，是一切法律的源泉，是主宰人们的法律。

　　神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，而且接受神所赋予的法律指导。2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，能够防止各种各样的罪恶。

四、法律和道德

第一种道德既受人法支配，又受神法支配；第二个道德不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既不受人法支配，又不受神法支配。

2.柏拉图的法律思想

　　《对话集》《理想国》《政治家》《法律篇》。《理想国》第一阐明理想国的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦。第二规定理想国的统治者必须是哲学家。他重人治轻法治。理想国中的等级制度，统智者——金子——智慧；军人—银子—勇敢；节制、正义属于三个不同等级；劳动者—铜和铁。

柏拉图认为贤人政体是最好的政体，也就是他的理想国。柏拉图重视立法工作，1、立法只有为之立法的国家应该是自由的。2、这个国家应该是统一的。3、这个国家的人民对法律应该具有理解力。全部的善德是制定法律的最高标准。法律与政体的关系，认为混合政体形式是最好的。柏拉图后期强调法律在治理国家中的重要性。创办了第一学园。

3.亚里士多德的法律思想

《伦理学》《政治学》《雅典政制》，逍遥学派。“我爱我师，我更爱真理”。“对外在世界的真实性，并无怀疑”。四因论（质料因、形式因、动力因和目的因）

一、法律和国家的关系　

两者目的都是为了善德，他们又以公共利益为依归的正义。国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。

二、法律和政体　

亚里士多德认为一中小奴隶主阶级为主体的，共和政体，既是最好的又是稳定的。中庸。划分国家政体有两个标志：一是最高治权的执行者人数是多少，二是最高治权的执行者实行统治的目的。君主政体—暴君政体，贵族政体—寡头政体，共和政体—平民政体。正宗政体——变态政体。

三、法治和人治　

它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主张实行法治。（一）法治的含义　已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到。正确得多。其次，法律不会偏私，具有公正性。（三）立法　应注意国境的大小和境内居民两个因素，邻邦关系，财产限额和各个家庭子女人数。法律必须变革，但变革要慎重。立法中特别要重视教育。

四、法律定义　

法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。亚里士多德发表了著名的《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。古代希腊哲学家中最博学的人物。创立了第二学园。政体构成三要素思想，既国家的议事机能、行政机能和审判机能。

4.西塞罗的法律思想

　　他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的主要代表人物。《论共和国》《官吏篇》《法律篇》

一、理性、法和正义的关系

　　西塞罗伊自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。

二、法的定义　

自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。凡是正当的和真正的法律都是永恒的，而且不与成文法相始终。现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不是真正的法律。实际上是指代表奴隶主阶级利益的法律。

三、法律同执政官同政体的关系

　国家是一个道德的集体，也既‘人民的事业。’第一西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人民的幸福是至高无上的法律。第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官使法律的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。第三，国家制定的法律和国家要永远服从上帝的法律，道德或自然法，这种法律超越人的选择和人定的制度，它是更高一级的正义统治。国家使用暴力，只有在它来实现公平和正义的原则是才是正当的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除在外。

四、权力的均衡原则　对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制恒原则的实施影响很大。第一，相信混合政体形式的优越性。第二，是国家政体的历史循环论。

五、罪行相应原则　西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

5.格老秀斯的法律思想

　　荷兰建立了欧洲第一个资产阶级国家。格老秀斯是近代资产阶级自然法的创始人，是国际法之父。“看吧！荷兰的奇迹”。《论海洋自由》《战争与和平法》

　　一、国家学说　

格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基础（社会契约说）。他们有下列区别：第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则以自然法为基础。第二是参与契约的当事人不同，前者以人民和君主之间订立契约。后者则是在人民之间订立契约，然后才产生统治者。第三是人民对破坏契约的惩罚手段不同前者主张驱逐暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。第四是所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者分为三种一主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢梭。

二、法律分类　

自然法之母就是人性的论点。人类遵守社会契约是自然法的组成部分。遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。法律划分为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两种。国内法是由自然法产生。

三、自然法的定义　

自然法是政治的理性准则，他指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则要求就是正当的行为。反之就是罪恶的行为。其次这种正当的理性是由上帝规定的，理性的准则又是检验人们行为合法与非法的试金石。

　　四、自然法的内容和特点　根本原则一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法是永恒不变的。

五、自然法和国际法的关系　

格老秀斯认为国际法包括自然法。国际法定义：正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益要发展的，而是为了所有国家的利益，这种法叫做国际法。广义上的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。

六、法律和权力的关系　

权力是法律派生的，法律要求包括权力，任何一种超过一个人自身的权利就是自由；任何一种超过他人的权利就是权威。

七、主权在君　

通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有财产，可任意处理，自由转让。格老秀斯的自然法、显著特点一个人主义倾向，二理性主义思潮。

6.霍布斯的法律思想

　　代表大资产阶级，上层新贵族利益。近代机械唯物主义奠基人之一。培根的秘书，代表作《利维坦》。《论公民》和《论物体》《论人性》。

• 自然法　　

建立在自然法理论基础之上，又已人性论为基础。从人类本性的‘平等性’得出了‘人性恶’的结论。竞争、猜疑和荣誉。从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”战争状态的著名论点。霍布斯看来，自然法的内容有14条，概括起来有以下四点：

　　第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应该放弃为和平障碍的权利。

　　第二，关于遵守契约。必须认真履行，遵守契约是正义的源泉。

　　第三，人只要有改过表示，对可原谅者，则应给原谅。

　　第四，在自然状态下人人都是平等的，无所谓聪明和愚笨之分。他把自然法的所有内容用一句话概括：“己所不欲，勿施与人。”社会契约论在霍布斯思想中占有特别重要的地位。公共权力必须经订立契约才能产生，社会契约是人类摆脱自然状态的必经之路，通过社会契约统一在一个人格之中这叫做国家。

二、主权　

霍布斯提出了主权在君的政治主张。主权具有至高无上、不可分割、不可转让的性质。主权者的权利不受法律的限制。他认为君主政体最好。反对资产阶级提出的法制和分权要求。

　　三、法律　

法律是国家对人民的命令，由口头说明，或由书面文字，或用其他明显的方法，以表示出来的规则和意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。

　　法律特征：（一）主权性。国家的代表者就是主权者，不受法律约束。（二）意志性。法律的权威与效力都是从国家的意志中得来的。法律不能违反理性。（三）确定性。国家法律仅仅对能了解的人说来才是法律。没有用人们可以看到的地方加以公布，就不是真正意义上的法律。法律没有宣布的地方，无知便是一个获得宽恕的充分理由。

　　法律分类（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分为自然法和成文法两大类。成文法可分为人法和神法两种。人法又分为分配法和惩戒法。（二）就法律的效力而言，分为基本法与非基本法。基本法是之一个国家建国的法律基础，相当于宪法。非基本法是指国家的普通法律。采用比较法的研究方法。

四、刑法思想　

提出了罪行相应的刑罚原则。思想不构成犯罪。犯罪必须是违犯法律的行为。虚荣是导致犯罪的主要原因。区分罪与非罪的界限：1，必须根据法律规定确定罪行。2，对可宽恕的情形不能定罪。不为罪的行为由：缺乏获知法律的方法，人身处在非自由的情形，正当防卫。关于罪行轻重一犯罪原因论，以后果论，以时间地点和人物而论。

　　刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁令作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使他人知道的违反法律必受惩罚而守法。第一，刑罚权力来自于国家。第二，对犯罪行为才能施加刑罚。第三，刑罚是为了使罪犯服从法律和通过惩戒罪犯使其他人服从法律。第四，量刑适当，罚必当罪。第五，罪刑法定。刑罚分为神罚和人罚。

五、自由　

自由就是人可以不受阻碍地作他愿意做的事情。1，在遵守法律的条件下还有自由。2，每一个臣民对于权力不能根据契约转让的一切事物都具有自由。他论证了人有不控告自己的自由，自卫权力和生存的本能使人们没有承认罪行的义务。他所维护的是资产阶级君主专制。

7.洛克的法律思想

　　英国革命后期资产阶级思想家、自由主义的奠基人、欧洲资产阶级启蒙运动先驱、古典自然法学派的杰出代表之一。《政府论》《论宽容异教的通信》《人类理解论》。

一、自然法　

发挥了人的自然权利的理论。洛克的自然状态，首先是一种完备无缺的自由状态。其次这是一种平等的状态。自然法的本质是理性。自然法的具体内容：人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利。1，平等权。2，自由权。3，生存权。4，财产权。这些就是天赋人权。洛克所说的战争状态和霍布斯所说的一切人反对一切人的战争状态是有区别的。首先，洛克认为战争状态是自然状态中的一种反常状态，而霍布斯认为自然状态就是战争状态。其次，两人对战争状态的含义在理解上有很大的不同。洛克认为自然状态的缺陷有：1，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。2，缺少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者。3，缺乏一种权力来保证判决的执行。这是人们在订立社会契约的基础上，摆脱自然状态，而进入政治社会成立国家。

二、法治原则

洛克是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一。1，国家必须以已正式的法律来统治。而不是以临时的命令行和未定的决议来进行统治。2，执行已经公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除个别场合的执法的灵活性。资产阶级法治原则早期的创始人。

三、分权理论

洛克把国家权力分为三种：立法权，行政权和对外权。立法权高于其它两种权利，处于支配地位。立法权不是专断的，仍要受到限制和约束。他对人民生命和财产必须加以保护。不能把制定法律的权利转让给他人。立法机关不能用临时专断的命令来进行统治。行政权由国王行使，立法权由议会行使。对外权也由国王行使。实际是两权分立。

四、自由思想　

自然状态下，人们享有“自然的自由”。人们通过订立契约进入政治社会，则享有“社会自由”。就使除经人们同意这国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖和任何法律的约束。洛克是第一个（也是唯一的）将自由提到“其余一切的基础”这样的高度来认识的思想家。洛克指出，人的社会自由不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断意志支配的自由，它不受绝对的、任意权力的约束。自由的意识自立和自主。人的自由离不开理性。自由固然要受法律的约束，法律的目的却不是废除或限制自由 ，而是保护和扩大自由。那里没有法律，哪里就不能有这种自由。资产阶级法制主义的奠基人，也是资产阶级分权学说的倡导者。影响了杰弗逊和法国大革命。

8.孟德斯鸠的法律思想

　　法国启蒙思想家、大革命的思想先驱、资产阶级自然法学派的主要代表之一。《论法的精神》西方法律思想史上最有影响的著作之一。《罗马盛衰原因论》

一、自然法与法的分类　

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。一切存在物都有他们的法。相当于今天所说的规律。称为三类自然法、人法，神法。反对霍布斯，认为自然状态下人们有四条原则，既和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活。人类一 进入社会，战争状态开始了。人法包括国际法、政治法和民法。一个社会如果没有一个政府是不能存在的。民法包括民法、刑法等在内的多种人法。孟德斯鸠所说的神法即宗教法。

二、法的精神　

孟德斯鸠是自然法学派中又运用接近唯物主义的方法研究法律的典型人物。他主张从法律与其它事物的普遍联系中探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。这些关系综合起来就是法的精神。

　　（一）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。反对专制政体。民主政体的原则是品德。中心点是普遍的守法、建立保护私有财产权利的法律秩序。贵族政体的原则是品德加节制，需要普遍的法律秩序。君主政体的原则是荣誉。专制政体的原则是恐怖、专横和暴力。政体的原则一旦腐化，最后的法律也要变坏，反而对国家有害。必须是法律同已建立和将要建立的政体相适应。

　　（二）法律与自由　孟德斯鸠认为自由有两种:一是哲学上的自由，既意志自由；二是政治自由，关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。一个人能够作他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由，维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之义正在这里。

　　（三）法律与自然地理环境　从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个主要标志。

　　第一，他认为地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。

　　第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和适宜建立民主共和制度。

　　第三，气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。

三、立宪、分权与法治　

孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法，行政和对外三权，发展成为资产阶级典型的分权学说，既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。立法权应有人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行政权应该掌握在国王手中，国王有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事而不能违背法律。司法权，具有独立性，因由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人员使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

　　适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的善好相道德的善一样，是经常处于两个极端之间。法律的题材要精洁简约，法律的题材要质朴平易，法律的措词不应含糊笼统，尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件，制约语句的时候，还是不放进这些东西为妙。如果没有充足的理由就不要更改法律。关于司法制度孟德斯鸠主张：诉讼应当由国家检察官提起，实行公开审判，当事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允许被告辩护，严禁拷问，审判由几个法官共同审议，少数服从多数，允许上诉。

四、民法、刑法理论　

民法是以私人利益为目的的，民法调整契约、继承人、婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系上应该平等。刑法理论　公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害风俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反对以思想言语定罪，法律的责任制是惩罚外部的行动。提出了罪行相应的原则，主张在刑罚中实行人道主义。

9.卢梭的法律思想

18世纪启蒙运动中最卓越的代表之一，资产阶级自然法学派的一位重要人物。《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》。在西方思想史上占有异常重要的地位。

　　人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说史上最重要的经典之一，是震撼世界的1790年法国大革命的号角和福音书。

　　一、法律与自由和平等

　　不平等的三个阶段，第一阶段，人类最初生活在自然状态下，每个人都是自由、平等的，这是自由平等的黄金时代，但是由于人类能力的发展，使不平等获得了力量并成长起来，随着私有制的产生，出现了一种新的权力—所有权，它使人类的不平等由此而根深蒂固起来，这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即将富人和穷人的状态确认下来，从而使不平等合法化。第二阶段，国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除了财产上不平等外，还出现了政治上的不平等。第三阶段，也是不平等的顶点，国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。

　　除君主以外，一切人都是平等了，因为他们在君主面前都等于零。卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会自由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的社会中，第一，法律与自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，没有平等既无所谓自由。但决不是指权力与财富程度应当绝对相等。任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚，是形式上的平等，是富人和穷人不平等的前提下的平等。

　　二、法律与社会契约

　　社会契约学说形成过程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是发展者，卢梭是集大成者。第一真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与他的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。第二，订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个接合者的人身和财富。第三，人们在订立社会契约时，都把自己全部的奉献出来，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即更大的力量来保全自己的所有。第四，根据契约产生，体现共同意志的国家和共同体，人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。第五，根据契约产生的国家是为实现公意—共同意志而存在而实行统治的，那么当执政者违背契约人民就有权取消契约，用暴力将自由与财产再夺回来。

　　实在法起源于契约。一个以法律为治的国家，无论采取何种政体形式，都可说是共和国。他是人民意志的体现和记录，是全体人民所作的规定。卢梭提出了法律结合了意志的普遍性和对象的普遍心理论。意志的普遍性，是法律作为公意的体现，一方面反映和维护社会全体成员的共同利益，另一方面只有作为主权者的全体社会成员依据的公意的要求才能制定法律。所谓对象的普遍性，是指法律调整一般地，具有普遍性的事务。国家的主权只能属于人民。主权是公意的体现和运用。

三、人民主权

　　作为主权，就是一种普遍的强制的力所决定的。主权是不可转让，也是不可分割的，以上都指人民主权。第一，主权是不可转让的。第二，主权是不可分割的。在这主权的意志是一个整体量，是公意的体现和运用。第三，主权是不可代表的。人民的议员不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了。他们并不能作出任何肯定的决定。第四，主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。

　　专制主则永远都是暴君。在国君制度下，诽谤者、骗子、阴谋家一旦爬上去之后，就只能向公众暴露他们的不称职。民主共和制是人民主权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说，主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建立的，行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义所确定的法律或者说根据立法权来创设的，行政官和执政者应当服从主权者和立法权。

四、立法与法律分类　

国家的生存不是依靠法律，而是依靠立法权。从人民主权论出发，卢梭明确提出立法权必须属于人民。其次，既然法律是人民公意的体现，而公意是不能转让和被代表的，立法权也应当由人民掌握。卢梭把立法的享有者和法律制定者（立法者）区别开来。普通人民不能制定法律，人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。只有贤明的、智慧的、天才的人物才能担当具体制定法律的工作，充当立法者，可以聘请外方人员。

　　立法必须坚持的原则：第一，立法必须以牟取人民最大幸福为原则。第二，立法要注意各种自然的社会的条件。第三，既要保证法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。他把实在法分为四种，政治法、民法、刑法、习惯法。只有政治法才是他研究的主题。

　　卢梭集中表达了激进资产阶级民主派和广大人民彻底反对封建专制的强烈愿望，鼓励和指导了人们进行推翻专制统治创建新世界的斗争，它所阐述的原理被载入《法国人权宣言》。

10.康德的法哲学

　　启蒙运动思想家，德国古典唯心主义哲学创始人。《宇宙发展史概论》、《关于自然神学和道德的原则的明确性研究》《把数学概念引进与哲学中的尝试》《上帝存在的论证的唯一可能的根源》《纯粹理性批判》《道德的形而上学》《实践理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲学’体系。《政治权利原则》、《在理论范围内的宗教》《永久和平》。　　最终成为唯心主义先验论的哲学家。

　　一、国家和法律的起源

　　是以人类理性为前提的，称之为理性法而不是自然法。康德的基本论点与国家起源于社会契约是一致的。而是人类最大的实际问题，也就是人解决自然强加给他们的如何建立一个文明的社会，根据法律，他们共同执行这一正义的原则。康德认为，区分自然状态和文明状态的主要标志，是由法律来规定的。把没有法律的状态称之为没有分配里正义的社会状态，既自然状态。与自然状态相对的是文明状态，这种社会是建筑在分配正义至上的。“人民”与“公民”之间没有实质的区别。

　　二、法律定义

　　法律就是那些任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调得全部条件的综合。公正的科学研究对象是：可以由外在的立法机关公布的一切法律的原则。公正的科学，就是有一种先验的、自然存在者，不依经验而来的有关公证和法律的原则。法律分为一般的法律和严格的法律。一般的法律是指它所涉及的对象仅仅是外在的行为。所谓严格的法律，是指它只考虑外在的行为动机，而不考虑别的任何动机。没有任何道德规范的成分。康德的法律定义是一自由为基础的。

　　人类理性具有两个方面的含义：第一，是认识理性，就是认识真理的能力；第二，是实践理性，就，是选择符合公正行为的能力。古罗马法学家乌尔比安“正值生活、不害他人、各得其所”。

　　康德又把人的权利分为自然的权力和实在的权力，天赋的权利和法律上的权利。自然的权利是指先验的纯粹理性的原则为根据的，实在的权力和法律上的权利是指有立法者得意志所规定的；天赋的权利是指每个人根据自然而享有的权利，他不依赖于经验中的一些法律条例。法律上的权利则以法律条令根据的权利。天赋的权利称之为“内在的我的和你的”；天赋的权利只有一个，人生来就具有自由的权利。最后在权力问题上康德同霍布斯、斯宾诺莎，黑格尔有一个共同点，它们都是以自由为转移的，或者说自由是衡量权力的标准。

　　三、法律和道德的关系

　　康德十分重视和强调道德在人类生活中的作用。康德伦理学的核心是道德法则、法律法制和自由法则。道德法则的公式：你应该这样作，以便使你的行为准则永远能够成为普遍立法原则。道德法则本身具有一种强制性、有人类理性所承认的法则。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法则去行动，道德就越发展；一个人越按道德法则去行动，道德越发展他也就越自由。法律和道德不同之处在于法律是分析的，道德是综合的；法律所制约的是外部的自由，道德约束的是内在的自由，法律是强制的，道德则是自愿的。法律是道德的政治外壳，只有遵守法律，才能实现道德。法律的完善是社会进步的标志。道德规范不同于自然规律的自由法则。从外表上看涉及人们的外在行为和这些行为具有合法的性质，这些自由法则则被称之为法律法则。

　　四、法律分类和体系

　　康德把法律分为自然法和实在法。　　康德认为自然法已经不是一种最高的法律，而是实在法的组成部分。第二，康德对公法和私法进行划分　　公法构成有三个部分的民族法、国际法和世界法。第三，康德把国内法综合分析推广运用于对国际法的综合分析，并对民族权力与国际法的关系提出了自己的见解。由相邻的民族和国家所订立的的条约和法律就成为万国公法和国际法。一种从全球范围内出发制定的所有国家都要遵守的法律叫世界法。未来人类法律体系就是由国家法（既国内法的公法部分）、万国公法（既国际法）和世界法三种公法所组成。第四，刑法思想。他要求对犯人实行人道主义，不能把犯人当着一种工具和物品，这是进步的但是，他又主张惩罚的平等原则，结果导致同态复仇。　第五，宪法规定的自由公民的平等、政治上的独立。立法权只能属于人民的联合意志。

　　五、三权分立思想

　　他不同意对政体的传统观点，因为上述三种形式都有可能转变为专制制度。重要的问题在于国家的治理方法。“最好的政府不是受人的统治，而是受法律的统治”他认为没有三权分立有没有法治，“只有服从普遍的立法意旨，才可能有一个法律的和有秩序的状态，对人民来说，不存在煽动闹事权，更无叛乱权。”人们服从法律，在政治上是一种义务，法律基于理性、道德相一致，服从法律就等于适应理性和遵守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人类理性越发展，则自律越强、而这种自律越强，则人的意志就愈自由。这时的自由除符合理性外，并与道德并行不悖，因此服从法律就是渊源于每个人的自由意志而形成自律了。

11.黑格尔的法哲学

　　著名的客观唯心主义哲学家，《法哲学原理》　法国革命的德国理论。

• 法学是哲学的一个部门。

黑格尔的法哲学以客观唯心主义哲学为其理论基础。现存所有事物和整个世界都一种“绝对精神”为本原和基础。绝对精神发展分为逻辑、自然、精神三个阶的段。在逻辑阶段，绝对精神是抽象的、纯粹逻辑的概念而存在，自然界还没有出现。之后，绝对精神突破逻辑阶段进入自然阶段，产生了自然界。再以后，绝对精神又否定自然界进入精神阶段，出现了人类社会。精神阶段体协主观精神，客观精神和绝对精神。同客观精神发展的三阶段相适应，黑格尔的法哲学有抽象法、道德、伦理三个部分构成。

　　法律的发展经历了三个阶段：1，抽象法阶段，包括对物的占有物所有权的法律；契约；关于制裁犯罪。2，道德阶段，道德是一种主观法，是一种内心的法。3，伦理阶段，伦理是主观与客观相统一的法，它主要解决家庭、社会和国家的问题。黑格尔狭义的法律是指的第一个部门的所谓的抽象法。

　　二、法律是自由意志和客观定在的统一

　　法律的内容是意志，一直又是自由的，法律就是自由意志的体现，自由意志是法律的实质。任何定在只要是自由意志的定在，就叫做法。法就是作为理念的自由。黑格尔否定自然法地存在。法律是实定的东西，1，法律作为客观精神的体现，应是有实在的表现形式。2，作为一种行为规范，具有普遍的效力。3，法律的内容是一国人民的特殊的民族性，以及属于自然必然性的一切情况的联系所决定的。

　　三、宪政理论

　　黑格尔以家庭为出发点，认为一个家庭同另一个家庭发生关系，就形成了社会。国家与社会不同，它是由人类的同意而组成的。这种同意必须来自合理的意志也就是要符合伦理观念，所以国家的形成乃是实现伦理观念。伦理是指的道德与法律的同一称谓。国家乃是最高伦理的实现。人们称之为绝对的国家论。国家制度的发展，先是王权和专制政权，然后出现贵族政体，民主政体、最后出现君主政体。黑格尔反对专制政体。赞成君主立宪政体。由君主，贵族，人民三要素构成。代表王权，行政权力，立法权。三权分立相互制约。王权是国家权力之首和中心所在，是国家的人格。行政权是国家的代理人。

四、立法和司法的理论

　　黑格尔主张君主立宪，崇尚依法治国。将立法权的位置摆在王权和行政权力之后。“国家制度本身是立法权赖以建立的、公认的、坚固的基础，所以它不应当由立法权产生。”法令所规定的内容既要详明，又不能过细。批驳了历史法学派，提出了编篡成文法的主张。认为习惯法是不确定的，用它代替成文法，断然不行。法律要普遍为人所知和明白易懂。并主张宣传法律知识。“法与自由有关，是对人类最神圣可贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。”立法要注意法律的完备和不断修订法律的问题。司法理论，性质在于它是公共权力的体现。公民的权利有了争议时，只能由法院来解决。司法上人人人平等。为避免滥用法律程序，诉讼之前将事件交由简易法院进行调解。司法活动要依法定程序进行，不能机械。

　　黑格尔特别强调公开审判，其理由：第一，既然法律应于公布使人知晓，那么法律的实现和适用法律的理由也应使人知晓。二，“个别事件就起特殊内容来说虽然只涉及当事人的利益，但其普遍内容和它的裁判是与一切人有利害关系的。”第三，从法院的目的和公民信任的角度来看审判，公民才能信服法院的判决确实表达了法。还主张实行独立审判和陪审制。

　　五、部门法理论

　　刑法理论  不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高阶段。“犯罪的扬弃，是报复。”“报复是对侵害的侵害。”黑格尔著名的“刑罚报复论”。实行罪行相应原则，报复是由国家实施的。不法可分为三类：1，无犯意的不法。2，欺诈。3，犯罪。

　　民法理论　所有权对人是非常重要的，包括占有、使用，转让（处分）三个要素。“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。”关于契约，是一个人在与他人合意的条件转让所有权的法律行为。关于家庭，它是一个抽象的人格，是两性和爱为基础的统一体。家庭的解体形式有伦理解体和自然解体两种。禁止近亲结婚。

　　国际法理论　国家之间的关系是独立主体间的关系，国际法就是调整各主权国家之间的关系的法律。他反对康德的永久和平的主张，认为战争不可避免，而且能使各民族免遭在持续或永久和平中腐化没落的命运。

黑格尔的法哲学形式是唯心的而内容却是现实的。

12.边沁的功利主义法学

　　英国资产阶级法律学。伦理学家，功利主义理论创始人。《道德学》、《政府片论》、《道德与立法原理》、《监禁所》、《司法证据原理》、《宪法论》、《议会改革计划》、《宪法法典》。

　　一、功利主义的政治法律观

　　反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，趋乐避苦。苦与乐就是功利，为最大多数人谋取最大的幸福衡量政治法律制度标准和尺度。人类依靠四种制裁方法实现快乐而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律的判决）。三，道德的制裁（舆论）。四宗教的制裁（上帝的惩罚）。

　　二、国家理论

　　他反对契约论，国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。功利便成了国家所产生的唯一根据。而且也是国家存在和国家目的之所在。功利是国家和政府的唯一任务，唯一活动原则。君主制不足取。上院的设立是英国议会的缺点。边沁积极倡导代议制度，力主改革议会。废除上院，只设下院实行选举，秘密投票。议员任期一年，主张三权分立。

　　三、法律的概念和特正

　　边沁极力反对自然法学说。法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。第一是命令性，这是最主要的要素。法分为人法和神话。第二是普遍性。普通人和普遍行为。第三是规范性。第四是义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。第五是强制性。第六是目的性。法律同道德在本质上目的内容是一致的，目的就是为最大多数人谋求最大量的幸福。

　　四、法律的分类

　　程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

　　五、立法原则和司法改革

　　立法所应遵循的根本原则就是功利，“为最大多数人谋求最大量的幸福。”从立法首要任务，立法之前，要用数学的方法计算苦与乐。从五个方面进行考虑：一是看法律草案中对于每个人究竟是苦胜于乐，还是乐多于苦。二是看法律草案所规定的内容和提出的要求是否依次遍及所有的关系人，是否关系到整个社会的利益。三是看法律草案规定的内容是人受害受益的人数多寡来定。四是看法律草案是否符合赏罚原则。对破坏人类幸福的行为的惩罚是否有利来加以衡量。五是看立法的效果。看立法能否收到“为最大多数人谋求最大量的幸福”的效果。立法的时候必须达到以下四个目标保证公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每个人寻求幸福、追求财富、和享受的机会的平等。

　　另一个立法原则是保护私有财产权。根据上述立法原则，制定的法律必须符合以下条件：第一，他必须是完整的，无须用注释和判例的形式加以补充和解释；第二,它所规定的内容和提出的要求，必须是大多数人普遍能够做到的。第三,它的内容必须以严格的逻辑语言叙述出来。第四,它的用语必须前后一至和确切。对其它国家的立法也表现出极大的关心。

六、民法和刑法思想　

1，强调以功利主义原则分析民事法律关系中的权利义务。财产分配要平等，契约必须得到严格履行，保护财产安全，自由贸易、自由竞争、自由投资。

2，继承贝卡利亚古典刑法学。犯罪是危害社会利益的行为，社会决定必须惩罚的行为。犯罪分为五类：一是私罪。针对个人包括对犯罪者自己所犯的罪。二是公罪。针对整个社会的犯罪。三是半公罪。社会中某个单独集团的犯罪。四是单纯目的和行为。针对人的，是为了满足罪犯的私利。五是混合型犯罪。包括作假、伪造，假冒和伪证的行为。

“为最大多数人谋求最大量的幸福。”其方法一是靠立法，二是靠奖励和刑罚。创建了资产阶级法理学，开创了资产阶级法理学的新阶段。

13.奥斯丁的分析法学

19世纪英国分析法学的首创者，著名的资产阶级法理学家。《法理学大纲》、《法理学讲义》（或称《实在法哲学》）。理论基础是功利主义和实证主义，创立了分析实证主义法学，他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为一门独立的学科。

　　一、功利主义的法律观

　　奥斯丁断言法律的共同原则是功利，功利主义并不是个人主义，而是人的本性。他提出计算功利的公式是：全体人类的功利等于各个社会各个国家功利的总和，每一个社会每一个国家的功利等于该国家中社会各个人的功利的总和。

　　二、国家理论

　　国家的起源不是契约，而是基于功利和习惯。国家、政府，主权是同一概念。主权属于少数人，主权者的权利的三大特征：一是绝对性；二是至高无上性；三是不可分割性。

　　三、法理学研究的对象和方法

　　奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”（有理想法和正义法）和“实际上是这样的法律”（实在法）。法理学研究的对象是实在法。通过对实在法的分析和研究，找出共同的原则、概念其特征。有以下六个方面：第一是权力、义务，自由、伤害、赔偿的概念及它们彼此之间的关系。第二是成文法与不成文法之间在司法实践中和由于理解不适当而作出相反解释的区别。第三是权力的特征。第四权力的特征在进入到所有权领域和主权领域分别对其他权利的限制问题。第五责任的特征。第六 损害与不法行为的特征。奥斯丁的分析法学从形式上分析这些法律，而对法律的价值则不作任何的评价。

　　四、法律的定义和特征

　　法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：第一，命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。第二，强制性。最本质的特点。第三，义务性。第四，主权者。主权是制定和颁布，但主权者不受法律的约束。第五，习惯。

　　五、法的分类

奥斯丁把法律分为四类：第一类是神法和上帝法。是人类法的决定性来源。第二 类是人法。由人制定的法律，可称为实在法。1，法律2，法院判例。3，习惯。第三是实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。第四万物法。是自然规律。奥斯丁坚持把法律同道的区别开来，法律是来自主权者的命令，道德来自人的观念和习惯。

14.萨维尼的历史法学

　　《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典，萨维尼反对。

一、法的起源　

萨维尼既否认自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。

二、法律发展的阶段　

第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中，表现为习惯法。第二阶段学术法，具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法，是习惯法和学术法统一。他认为德国处于习惯法阶段。

　　三、法的性质和特点　法是民族精神和民族共同意识的体现。

　　四、德国历史法学同古典自然法学的区别

　　第一，古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意识的体现。第二古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。第三，古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四，古典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。

15.埃利希的法律社会学和自由法学

　　奥地利法学家，法律社会学的奠基者，又是自由法学的创始人之一。《法律的自由发现和自由法学》《法律社会学基本原理》

一、法律社会学　

他认为，法律的发展重心不在自身，而是在社会。这是法律社会学的基本问题。社会学就是具有相互关系的各种人类联合的总和。低级联合，族的性质的联合；高级联合，公社，国家，宗教团体，政党工厂。

　　二、法律和国家关系

　　法律发展的重心不在国家，法律是一种是秩序化。他把法律分为两类一类是国家制定的法律，另一类是他所指的社会秩序本身。他认为法律是与人类社会同时出现的，法律比国家出现要早。立法和司法活动也先于国家出现。竭力掩盖国家和法律的阶级性，从理论上为资产阶级破坏法制原则，进行辩护。

三、自由的判决方法　

他认为法律就是供国家官员作出决定或供法官下达判决的根据。两种判决方法：一种是技术主义的判决方法；一种是以自由的判决方法就是指法官进行判决时，不是根据成文的法律，而是根据法官自由发现的法律。

四、活的法律　

活的法律，是支配生活本身的法律，实质上指社会秩序本身的法律。法律起源社会实际，是基于社会的强制和约束，而不是国家的一种权利法的真正源渊在与社会本身的实践活动。

16.庞德的社会学法学

　　美国社会法学创始人和主要代表人物，1946年任国民党政府司法行政部、教育部顾问。《社会学法学的范围和目的》《法律哲学导论》《美国刑法》《法制史解释》它用资产阶级社会学的观点、方法研究法律现象，所以称为社会学法学。《法理学》

• 社会学法学的基本纲领　

社会学法学的核心是强调法律的社会作用和效果。与其他法学派的区别：

第一，社会法学注重的是法律在社会中的作用而不是它的抽象内容。

第二，法律是一项社会制度，既是理性发展了的经验，又是由经验证明了的理性。通过人的智慧和努力，法律是可以改善的。

第三，强调法律所要促进的社会目的。

第四，社会法学从社会作用来看待法律制度，法律学说和法律规则，认为法律规则的形式只是手段，应当研究如何使法律形式适合当时当地法律秩序的问题。

第五，社会法学家哲学观点是多种多样，适合各种中不同的形而上学的出发点。

二、法律的社会工程　

法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。

三、通过法律的社会控制

　人具有双重本性一方面相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制，主要由三种手段：法律、道德和宗教。

四、利益分类和法律的价值准则　　

个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。三大类11种利益。他主张法律价值准则是：是大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

五、生活中的法律与法官立法

　法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。他主张把经验是为法律的渊源，主张司法立法化，扩大法院和法官的立法权。

六、法律的历史发展及其特点　

第一，原始法阶段　防止无限制的血亲复仇手段是和解。第二，严格法阶段。法律和其他社会秩序分开，维护一般安全。第三，衡平法和自然法阶段符合善良道德，手段是对义务的履行。第四，法律的成熟阶段。保障平等和安全，他以财产和契约作为基本思想，主要手段是维护个人权利。第五，法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益，以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段之后是世界法阶段，一种新的万民法。

七、预防刑法理论

　　论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯罪不仅不需要有客观行为，甚至连主观条件也可以不考虑，司法机关就可以借口潜在违法，随意对各种社会危险分子判处刑罚。

17.哈特的新分析法学

　　新分析法学首创人是英国牛津大学法理学教授哈特。《法律的概念》《法律、自由和道德》《惩罚与责任》在奥斯丁分析法学基础上发展起来的。

　　他的学术以实证主义为基础，又具有向自然法学靠拢的特征。

一、对法理命令说的批评　

哈特认为对命令的一概念处理得过于简单，他没有看到面临概念的多样性和复杂性。

二、主要规则与次要规则的结合　

法律规则可以分为两类、‘主要规则’设定义务，既要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，‘次要规则’授予权力，从某种意义上说，主要规则是主要的。但并不指次要规则的意义不如主要规则。在小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但是它不存在授予权力的是要次规则。需要三种次要规则来补充道主要的义务规则，（一）以承认规则来消除不确定的缺点，即授权。（二）以改变规则来消除静态性的缺点。（三）以审判规则来消除社会压力无效性型的缺点。在以上，承认规则是最重要的他是法律制度的基础。哈特10分强调主要规则和次要规则的结合。哈特还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件一凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守；另一个这一制度中的次要规则，必须有国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。系一般官员，除了遵守次要规则还要遵守他们以个人身份出现时所须遵守的主要规则。

　　三、对法律规则的内在观点和外在观点

　　哈特认为人们对法律规则有两种观点，一种是内在观点，即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说，持有这种观点的人，他本人并未接受规则，但却观察这些规则。哈特认为，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系的，一种人接受法律规则并以此作为自己的行为指导，自愿维护保持法律规则并按照法律规则来看待自己和他人的行为；另一种人拒绝这种法律规则，仅存外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象才关心这些规则。一个具有法律的社会，既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人，也有必须以武力和武力为之强行设定这些法律规则的人。

　　这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素，尤其是这些制度的公正性。

　　四、法律的道德性和法律的效力性

　　法律和道德是有联系的，但并无必然的联系，概念上的联系。法律反映和符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。哈特认为广义的法律概念优于狭义的法律概念。最低限度内容的自然法，公理包括五个方面的公理：1、人的脆弱性；2、大体上的平等；3、有限的利他主义，人既非天使也非恶魔；4、有限的资源；5、社会生活中难免有人考虑眼前利益而违反法律，这就需要有侦察和惩罚的专门机关。为了大多数人的利益，“理性所要求的是在一个强制制度中的合作。”哈特坚持‘实际上是这样的法律’和‘应当是这样的法律’也是不科学的。

18.富勒的新自然法学

　　党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》

　　反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来，法律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满在程序上的八项要求，既法律的内在道德。

　　富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程的研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要，因此更应作为法理学分析的对象。

　　一、法律的目的及其价值观

　　法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目的。应该和实际不是两个不同的东西，而是一个完整的实体的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法律实际是什么的概念中。

　　二、法律与道德的关系

　　法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道德观念，系他称之为法律的外在道德，而且法律制度作为一整体必须满足程序上的八项要求，既法律的内在道德。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规范的对象。法律与道德的关系，首先，法律在内容上必须体现道德观念。　　这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、好坏、公平：正义的原则和观念组成的道德。其次，法律制度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。

　　这八点要求是：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为法制原则，有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的，而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式，以便能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法，一条是保持人类目的的形成过程的健康性；另一条是保持人类交流渠道的开放性。

三、强调过程（既手段）的重要性

　　关于好的秩序和切实可行的安排的理论。手段与目的形成一个个递进的连续同一体，手段与目的同等重要。富勒把用法律实现社会目的的手段称为社会—法律秩序化过程。改变法律的主要过程是立法和审判。解决争端的典型过程是审判和调解。普通法是与立法机关的立法活动创制的成文法相区别的不成文法。它是通过惯例和习惯产生的，或通过法院对这些观念和习惯的认可、肯定和实施而获得其权威性。过程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过程和形式有其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和理解的。

　　富勒的新自然法学与以往的自然法学的区别：首先富勒没有像以往的自然法学说那样从事物的本质，或从人性，或从上帝那里引申出正义或是非标准。他强调的是应该与实际的不可分性，而这种不可分性是建立在法律是为一定的目的服务的这一无可辩驳的论据之上的。其次是强调法律与道德的不可分性。法律不仅受到道德的重大影响，有些道德规范用法律规范的形式表现出来，既法律的外在道德，而且法律本身又反过来影响道德。法律对人们道德观念的形成起着重要作用。最后，富勒认为法律制度作为整体必须具有八项条件才可称为法律制度，既法律的“内在道德”。法律的内在道德，他称为“程序自然法”的论述构成富勒新自然法学的一大特点。

　　富勒是把过程，而不是法律规则和法律制度，作为分析的最基本的对象的第一位法学家。这是富勒对法学理论的一大贡献。

19.罗尔斯的新自然法学

　　美国当代非神学新自然法学的主要代表。罗尔斯在政治上信奉任自由主义。他在法学界产生重大的影响的是他的正义理论。人们把罗尔斯的《正义论》洛克的《政府论》密尔的《论自由》相提并论，称为自由民主传统的经典著作。《正义论》分为理论篇、制度篇和目的篇。

　　一、社会正义的重要性

罗尔斯主要探讨社会正义问题，正义是社会制度的首要美德。社会是一个由个人为了相互的利益而组成的自足的联合体。这样组成的社会有两个特点：第一，利益的一致性；第二，利益的冲突性。每个人都有各自的生活目标，他们需要一些必需品像权利，自由、权力、机会、收入财富、自尊等。罗尔斯将这些称为“基本社会财物”，认为这是通过社会合作而取得的成果。每个人都对自己占有通过社会合作取得的好处的分额非常敏感，都希望自己取得较大的份额，而且通过社会合作取得的好处总量又是有限的，所以便产生利益的冲突性。正义原则首要解决的就是要用何种方式分配基本的权利义务，以及决定由社会合作取得的好处如何进行分配的问题。

一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一，社会的目的是为了促进其成员的福利；第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行治理。在分配基本权利义务时，不能在人们当中做出武断的区别由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福利，这样的制度就是符合正义的。大家一致接受的正义原则，社会的协调统一问题，效率的问题、稳定性的问题。这三者都与正义相关。社会的各种制度从一开始便对一些人有利，对另一些人不利。这种不平等又是不能用人们对社会的功绩和贡献来证明其合理性。社会正义原则首先应适用于这些不平等。

　　《正义论》的目的是针对功利主义，并希望取代功利主义。罗尔斯指出，功利主义存在的缺陷；第一，它只考虑最大限度地满足人们的愿望这一总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配的问题。功利主义把效率放在第一位。这一理论允许不平等地对待少数人和牺牲他们的利益。第二，这一理论只考虑幸福的量的问题，而不考虑幸福地质的问题。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义和自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其它人的幸福。

　　二、正义原则的选择

罗尔斯指出，社会正义原则既不是从不证自明的前提中演绎得出的，这些原则本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定它们联合的条件来实现它们各自的利益。通过什么方式选择的正义原则才是公平合理的呢？罗尔斯认为：

首先，由于社会正义原则是伦理原则，对于选择伦理原则时必须具备的一些形式上的限制或条件。第一，这些原则必须具有一般性，他们是对一般性质和关系的表述。第二，这些原则在适用上必须具有普遍性。第三，这些原则必须具有公开性，第四，这些原则必须能够调整各种冲突的要求和主张，第五，这些原则性应具有最高权威性；

其次，要想保证结果的公平性，还要采用客观的、公正的程序。罗尔斯既用纯粹形式正义的概念以除去由于自然因素和社会环境造成的偶然事件，像出生、天赋社会政治经济文明程度等等，对选择正义原则的影响。

最后，罗尔斯假定选择正义原则的人是具有理性的。只选择能够较好地实现他们的目的能够较多地满足他们的愿望；可行性较大的那些原则。假定各方处在最初的平等地位＂原初状态“在”无知之幕“背后进行选择。这样选择出的正义原则是公平的，因此称之为”公平的正义“。

罗尔斯的公平的正义含有双重意义。首先，所以选择的正义原则是在公平的原初状态中大家一致同意的。从内容讲是公平的。其次，这样选择出的正义原则也是符合普遍性、一致性、公开性的形式上的和程序上的正义要求，因而从形式上讲也是公平的。

　　三、平等的正义原则

罗尔斯认为通过这样的程序选择出的正义原则有两条：第一，平等的自由原则，每个人享有与他人相同的最广泛的基本自由。第二，正义原则是机会公平、平等原则和的差别原则的结合。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权利、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。这便是罗尔斯著名的正义原则。这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则，因而自由具有优先地位。差别原则导致了纠正原则的必要性，一是个人的幸福有赖于社会合作；二是只有在条件合理时才能取得每个人的自由合作。

罗尔斯正义原则有以下几个特点：首先，罗尔斯的正义观是以西方占主导地位的自由主义为基础的。其次，罗斯的正义原则与功利主义针锋相对的，也就是正义对效率和福利的优先。最后，罗尔斯的正义原则反映了带有平等倾向的自由主义。

四、正义原则的适用及法制原则

　　罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的应用体现为四个阶段，既原初状态阶段，各方选择正义原则的阶段。第二阶段，即立宪阶段，正义原则基础上创制有效地正义宪法。第三个阶段是立法阶段。以第二正义原则为立法阶段的指导性原则，最大限度地提高处于不利地位的人们的长远期望为目的。最后是法官和行政官员适用法律阶段。正义原则在现实中也体现为法制原则。法治最为密切与自由相关。

罗尔斯指出一个法律制度只有大体上满足四个正义准则才可称为法治。第一，法律的可行性。第二，相同案件同样处理。第三，法无明文不为罪。第四，自然正义观，用以保持司法过程的正确。法院必须使用适当方式和实施法律努力做出正确的判决，还应在程序上作出关于审理、法庭调查、证据等方面的规定。必须体现“正当程序”。罗尔斯社会正义原则不是形式正义，而是实体正义。通过他设计的程序选择出的正义原则是所有具有理性的人都应该选择的原则。

20.德沃金的新自然法学

　　美国当代法学家当今西方最负盛名的法律哲学家之一。《认真看待权利》是哈特《法律的概念》一书以来法理学中最重要的著作。最近出版了《法律的帝国》。

　　它将法律定义为“整体性的法律”认为法律不仅包括规则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依赖于法律，他们却不是法律之外、对法律进行评判的标准，而是构成法律整体的一部分。在法官进行判决、解释法律时，它应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好的论证作为整个政治制度基础的政治道德和价值观念的那种解释。

　　一、法律的概念

　　法律实证主义是关于法律实际上是什么的理论。它主要探讨法律命题成其为正的充分必要条件。功利主义是关于法律应该是什么的理论，他认为法律和法律制度只应服务于总的社会福利。德沃金对二者都持批判态度。任何诉讼中都涉及三方面的问题：事实，法律和道德。德沃金指出实证主义法律概念是一种规则模式。

　　它对法律的解释有如下三个特点：第一，法律由规则组成；第二，这样识别出来的规则构成全部法律；第三，法律义务是指一条有效的法律规则，要求一个人作或禁止他作某事，凡是不存在法律规则的地方便没有法律义务。德沃金指出法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。首先，这种不同表现在适用上。其次，原则有不同的重要性，可以进行权衡比较。法律实用主义的错误有二点。其一该学说没有认真看待权力。其二他们对法官行为的解释并不符合实际。德沃进而提出自己的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，而且包括原则、政策等等。

　　法律是规定权利义务的一些标准，这些权利义务是政府至少在原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。称之为“整体性的法律”他强调法律的基本点不是重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。法律在两方面与政治道德有关：一方面是立法原则，制定出道德上前后一致、自成一体的法律；一方面是审判原则，他要求司法机关在解释，适用法律时也要从这一角度看待法律。

　　二、自由裁量权和司法责任

　　德沃金说，如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量权学说。法律实证主义所说的自由裁量权就是强的意义上的自由裁量权。一个人不受权威制定的准则的拘束。自由裁量权另外两种弱的意义上的用法，一是不能机械的使用，必须作出自己的判断。另一是一个官员对某一决定有最后的权威，该决定不受其他官员的审查和否决。

　　三、权力论和法律解释

　　德沃金提出著名的权利论，在法官进行判决时，他们必须提出这样判决的理由。他们应该把论点基于尊重和保护个人和集团权力的原则之上，而不应基于以集体利益为宗旨的政策上，只有这样，才既符合公平的原则，又符合民族精神。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是论证该判决之所以合理是因为提高和保护社会整体的利益。基于原则的论据是论证该判决的合理性在于它尊重和保护个人或集团的利益，是符合公平、正义等原则。司法判决是，而且应该是基于原则而不是基于政策。个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。

　　法官总是受法律的拘束，有责任去发现当事人的权利，这就是法官的任务。德沃金强调法律与道德的紧密联系。首先他的法律概念不仅包括规则，而且包括原则，而这些原则实质上是道德原则；其次，他认为法律在立法司法两方面都要基于政治道德；再次，在法律解释上，除了形式上要与以往的判决相符外，在道德上还要符合政治道德的实体理想。最后，德沃金强调人人享有不可剥夺的权利。他所强调的道德原则不是法律之外评判法律的标准，而是构成法律整体的一部分。

　　德沃金与安法律思想的相同之处：他们都反对实证主义法学和功利主义，认为政治、法律道德有不可分割的联系。都以道德哲学作为法理学的基础，他们讨论的正义、道德的问题都不仅仅是形式上的和程序上的正义、道德，而是实体的正义、道德问题。政治上，都信奉自由主义。

　　德沃金与富勒法律思想的不同之处：富勒的学说主要是围绕法律与道德之间的关系展开的。旨在讨论法律的本质，法律制度的合法性和正义性。德沃金也讨论法律的本质，但它是围绕着法律的解释和适用展开的。罗尔斯则主要探讨整个社会制度的正义性，由此出发论述其法律哲学思想。

另外，富勒着重探讨了程序自然法的问题，而罗尔斯和德沃金则側重于讨论实体自然法—实体的正义观和个人权利问题。写作背景不同，富勒代表了第二次世界大战后复兴的新自然法学。罗尔斯和德沃金是50年代末至70年代初美国社会政治斗争的产物，民权运动，黑人争取权力，妇女解放，反越战争而产生的。悍卫了自由主义学说。

中国法律思想史

夏、商、西周的神权法思想

㈠神权法思想：是我国古代奴隶主阶级以宗教迷信为特征，用来束缚、统治人民的一种思想武器。它以“天命”“天罚”观念为主要内容。神权法思想形成于夏，极盛于商，动摇于西周。

㈡⑴夏朝统治者为了维护自己的统治，首创天命、天罚的神权法思想。力图神化奴隶主阶级的统治权力，并把反映他们意志的法律说成是神意的体现。⑵殷商时代，天命、天罚思想有很大发展，突出表现在：①出现了一个主宰一切的至上神——帝或上帝，上帝是商王的祖先；②商王豢养了一批神职人员；③占卜的形式固定，涉及的范围十分广泛；④商王以上帝在人间的代表的面貌出现，代天行罚。⑶神权法思想在西周发生了一次重大变化。西周统治者在思想上仍利用神权作为统治人民的精神武器。基于殷商灭亡的教训，周公提出了天命转移的以德配天说。他认为天命是有的，但不是固定不变的，只有有德的人才可承受天命。⑷周公以德配天说的提出有重大意义：①它解释了周灭商的原因和周的统治权的来源；②它意味着神权的某种动摇，在一定程度上认识到了劳动人民反抗力量的强大。

宗法

以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。

（1）周礼：西周初期，奴隶主贵族为了巩固和加强他们的统治，相传在周公的主持下，对以往的宗法传统习惯进行了补充、整理，制定出一套以维护宗法等级制度为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。这就是所谓周礼。

（2）嫡长继承制：就是嫡长子继承王位的制度。商朝末年开始确立，这种制度为后世封建统治者所继承，并长期沿用。

西周礼治的基本原则和基本特征

⑴亲亲尊尊：是西周时期礼治的基本原则。亲亲就是必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；尊尊就是要求奴隶和平民服从奴隶主贵族，不得逾越。

⑵礼不下庶人，刑不上大夫：①这是周公时期礼治的基本特征。礼和刑都是奴隶主贵族的统治手段，有所侧重。②礼不下庶人，就是说，礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的；各级贵族按礼规定所享有的各种特权，奴隶和平民一律不得享受。所谓刑不上大夫，就是说刑罚的锋芒是指向劳动人民，而不是指向奴隶主贵族。

“世卿世禄”制

是西周宗法制的产物。在周代的统治中，宗法制下奴隶主贵族的身份和特权一般来说是世袭的，发展到后来，不但周王、诸侯和大夫，连国王和诸侯手下的重要官职也成为世袭的，形成“世卿世禄”制。

周公的“明德慎罚”思想

明德慎罚是以德配天思想的重要组成部分，是周公吸取殷商的教训后得出来的。①周公的明德，就是要加强自我克制，实行德治。对统治者而言，要严于律己，勤于政事；对统治人民而言，要重视人民的力量，宽以待民，使民心归服。②慎罚是明德在刑事法律原则和政策上的体现，包括：对罪犯进行具体分析，区别对待；反对族株连坐，主张罪止一身；反对乱罚无罪，杀无辜；主张刑罚适中。

国之四维

是春秋时期管仲提出的政治法律主张。他把礼义廉耻视为维系国家的四大绳索，绳索断了，国家就会倾斜、危险、动乱甚至灭亡。因此，只有整顿、推行礼义廉耻，君主政令才会通行无阻。

四民分居定业论 

四民指士、农、工、商。四民分居定业思想的具体化是“三国五鄙”制度。管仲在沿袭“国鄙”制的基础上进行了改良，实行“三国”，即把国分成二十多个乡。五鄙是指将“鄙”即农村分为分为五个行政区域，分别由五个士大夫统管。

先秦儒家法律思想的主要内容

①仁学与仁政说。孔子建立了以“仁”为核心，以“复礼”为目的的思想体系，作为整个儒家的理论基础。主张仁者爱人，抨击暴政，反对人殉。孟子、荀子适应时代的变化，将孔子的仁学发展为更为完整的王道仁政说。孟子认为，人的本性是善的，主张用仁政统一天下。荀子继承了儒家王道仁政主张，即主张采用以仁义为主、以兵威为辅的方法统一天下。

②“为国以礼”的礼治论。孔子主张“为国以礼”，实行礼治，使“君子”和“小人”各自遵守一定的行为规范。孟子主张君臣父子、兄弟、夫妇各守其礼。荀子认为人们都须严格按照礼所规定的等级名分分享权利和物质利益。

③德主刑辅论。儒家主张“为政以德”“以德服人”，反对“以力服人”；提倡教化，注重道德的感化作用，轻视法律及其强制作用，但不反对刑罚。

④论法与刑。孔子要求统治者应关心法度。认为只有遵循礼的原则，使用刑罚才能适当。孟子则要求统治者“省刑罚”，主张“罪人不孥”，即只惩罚罪犯本人，而不株连妻室儿女。荀子是先秦儒家中最重视法律的人，要求统治者做到“进退有律”，主张慎刑慎杀。

⑤为民制产，轻瑶薄赋。孔子反对准求财利，主张富民、足食。要求统治者减轻剥削，使劳动者得以安心生产。孟子和荀子都主张给农民以私有土地，以保证农民有起码的生存条件。

⑥“为政在人”的人治论。儒家主张“为政在人”，认为政治的好坏取决于统治者的好坏。荀子更提出了“有治人，无治法”的主张，认为法对于治理国家虽然重要，但法毕竟是制定的，并靠人去掌握和执行，即仍然取决于“人”。

先秦儒家思想对后世有极大的影响，特别是经过西汉董仲舒的改造，使其成为封建正统法律思想的核心。

孔子法律思想的主要内容

⑴仁者，爱人。“仁”是孔子思想体系的核心，也是他的政治法律思想的核心和出发点。他的“爱人”思想是我国古代较早出现的人道主义的萌芽。

⑵“为国以礼”的礼治论。从法律思想的角度看，孔子礼治论的内容主要有：①剥削阶级享受特权是“天下之通义”；②“君君、臣臣、父父、子子”说；③礼乐兴，刑罚中；④礼之用，和为贵。

⑶德治论与重义轻利的价值观。孔子强调道德教化，刑罚只是作为教化的辅助手段。还强调道德理想高于物质利益，反对追求个人私利。

⑷宽刑慎杀，反对冤狱。主要内容：①宽刑慎杀；②赦小过；③反对冤狱；④无讼思想。

⑸“为政在人”的人治论。孔子认为统治者个人的道德品行至关重要，他把国家政事的兴废，完全寄托在统治者个人身上。

孔子法律思想的影响  

①在两千多年的漫长岁月里，包括法律思想在内的孔子思想，给中华民族以深远的影响，对东亚乃至整个世界也产生了相当大的影响。孔子的思想及儒学闪烁着中华民族世代相传、不断丰富和发展的智慧和美德，它是中华民族伟大精神的重要组成部分，是中华民族优秀传统文化的重要内容。

②孔子的思想，经过孟子和荀子的发扬，有很大的发展，特别是经过西汉董仲舒的改造后，而成为封建时代的官方统治思想，其对法制的影响也至为深刻。今天，我们在建立具有中国特色的社会主义法学和法制的过程中，也要深入研究其法律思想以及它的演变发展的历史，从中吸取有益的东西。

孟子的“仁政”在法律思想上的体现

①王道仁政，道德教化。孟子的仁政，也就是他反复强调的“以德服人”的王道，统治者应该依靠礼义道德教化进行统治。

②减省刑罚，罪人不孥。孟子认为，对待死刑要持慎重态度，反对繁法苛刑，主张罪人不孥。

③为民制产，轻瑶薄赋。孟子主张分给农民土地，使他们有必要的生产资料；对人民实行“薄税敛”的政策。

④民贵君轻，暴君放伐。孟子认为，对于那些危害社稷的国君可以变置，对于暴君、昏君可以放逐，甚至诛杀。在孟子的思想中，人民被置于重要的地位。

⑤“惟仁者宜在高位”的人治论。孟子特别重视尊贤、用贤，还特别强调仁者个人的作用，把实行“仁政”的希望寄托在身居高位的仁者身上。

民贵君轻

孟子的著名思想。意思是说，争取人民最重要，象征国家的土谷之神次之，相对来说，国君个人就不那么重要了。罪人不孥：孟子反对族刑连坐，主张“罪人不孥”，即刑罚只应加于犯罪者本人，而不应株连其妻室儿女。

荀子隆礼重法论的思想

⑴“明分使群”的国家与法律起源论。这是荀子提出的一种新的国家与法律起源论。荀子把分作为群的基础，把礼义作为维持分的手段。所以，人类为了“明分使群”以战胜自然，制止争夺，就必须确立和维护人类分工合作的礼义法度，以及掌握礼义法度的君主。

⑵隆礼而王，贵贱有等。荀子是第一个全面继承改造和发展儒家礼治学说的思想家。主要内容：①礼的起源；②礼是政治的指导思想；③严格划分政治等级；④平政爱民，节用裕民。

⑶重法论。荀子在隆礼的同时，也强调重法，其根据是“性恶论”。①法以礼为标准；②论法的作用；③先礼后法；④罚当其罪。

⑷有治人，无治法。荀子继承和发挥了儒家人治论的思想，明确提出“有治人，无治法”的主张。认为国家的治乱决定于有无“治人”，是否贤人当政，而不在于有没有良好的法律。

先秦儒家“为政在人”的人治论

先秦儒家认为治理国家的关键在于执政者，他们提出了“为政在人”的人治论。孔子、孟子认为治理国家主要靠统治者的道德教化，荀子则着重对人和法的关系进行分析，强调法由人而定。①圣贤决定礼法。孔孟认为，国家的治乱，礼法的兴废，都取决于圣君贤相，荀子则提出“有治人，无治法”的主张，认为只有善于治理国家的人，没有离开人而能治理好国家的法律。②身正则令行。先秦儒家认为，统治者，特别是最高统治者，应当是道德高尚的人，他的人格和行为应该成为全国人民的表率。

墨家学派和儒、道、法诸家相比的特点

①墨家有坚定的政治信仰，坚决维护墨家的宗旨，并富有牺牲精神；

②墨家有严格的纪律；

③墨者“以自苦为极”，生活艰苦；

④墨家有自己的法律，“墨子之法，杀人者死，伤人者刑。”

墨家维护劳动者权益的主张：墨家强调要保障劳动者的生存权利，并认为人类只有努力劳动，才能创造更多的物质财富。他们主张运用法律手段来惩罚那些不劳而获的行为，以保护私有财产权。

墨家对待赏罚提出的原则：①对赏罚的处理要及时准确；②赏罚应与舆论、道德相一致；③赏罚要公正无私。

兼相爱，交相利：墨家法律思想的核心。兼相爱，意思是不分亲疏、贵贱、贫富，一视同仁地爱所有的人。交相利：主张人们互相帮助，共谋福利，反对互相争夺。交相利明确肯定了小生产者追求和保有实际利益的合理性。

以天为法：墨家强调“以天为法”。他们把“兼相爱，交相利” 说成是“天志”。“天志”的重要性在于：①“天志”爱人利人；②天兼有万物，公正无私；③天具有主宰人间赏罚的最高权威。尚贤说：墨家的法律思想。墨家认为，必须用提高物质待遇和社会地位的办法来找纳天下的贤士，从而做到“官无长贵，而民无终贱”。

墨家的“兼爱”与儒家的“仁爱”的区别：①儒家强调“亲亲”，重视亲疏厚薄，主张爱有差等；而墨家强调普遍的爱、平等的爱。②儒家的“爱人”，是先己后人，由己及人；墨家则是有己有人，先人后己。③儒家的“爱人”，反对言利；而墨家把爱与利结合起来，以“交相利”作为“兼相爱”的基础。

道家法律思想的主要内容

①“道法自然”的自然法说。统治者应顺应自然，以自然为法。②“无为而治”论。一切听任自然的支配，让天下万物自然生长、发展。③废弃仁义圣智说。道家认为，仁义、圣智、孝慈、忠信等，都是不合乎人的自然本性的，只有摒弃，才能使人们保持纯朴的天性。④否定人定法。道家主张废弃一切法度和规章制度。⑤“君人南面之术”。就是最高统治者驾驭臣下，统治人民的一套方法和权术。

老子的自然法主张：“道”是老子哲学的最高范畴。老子的道，从本质上看，它是第一性的，而现实世界是第二性的。老子认为，虽然由道生育万物，但天地万物以及人类都受自然的支配，应当效法自然。自然法比人定法优越。自然法比人定法优越的原因：①自然法体现了自然无为的要求，广大无边，谁也逃脱不了它的约束；②自然法对人无所偏爱；③自然法是永恒的。

老子的“无为而治”的思想：老子认为①自然的天道是无为的，人们遵循天道行事，就要自然无为；②治理国家应不要过多地干预人民的生活，听其自然，国家就能治理好；③天下之所以混乱，人民之所以难治，就是由于统治者喜欢有为，他极力反对统治阶级的有为。表现在：A抨击统治者骄奢淫逸；B反对苛政暴敛；C反对战争；D不尚贤。

“法令滋彰，盗贼多有”：老子崇尚自然，推崇自然法，否定人为，反对人定法。它认为，统治阶级制定的法律，破坏了自然的和谐，导致人民越来越贫穷，盗贼也就越多。窃钩者诛，窃国者候：战国时期道家庄子的思想。他认为仁义礼义是 “大盗”窃国的工具。于是盗窃钩的人被杀死，而盗窃国家的人却成了诸侯。

法家推行“法治” 的方法（法家法律观的主要内容）

⑴法的起源与变法论。法家关于法的起源说与变法论，是他们主张社会改革和变法的理论根据。①法的起源论。商鞅把人类社会的发展分为上世、中世、下世三个阶级，他认为，在下世，人们激烈争夺，为了确定事物的所有权，需要制定法律，即产生了国家和法律。②变法论。商鞅认为，人类社会是不断发展的。统治者应“当时而立法，因事而制礼”，实行变法是历史的必然。

⑵“以法治国”论。法家认为法是由官府制定、颁布的，并具有强制力，而刑法是加于违法犯罪的人。他们对法的性质和特征作了较全面的论述：①法的规范性。法是人们行为的规则和规范。是一种标准，全体臣民必须严格遵守。②法的公正性。法是公正无私的表现，反对包括君主在内的统治者枉法任私。③法的平等性。法代表国家和社会的整体利益，就应当具有普遍适用的平等性。④法的公开性。法家指出，统治者制定法令，必须明白易懂，广为宣传，力求做到家喻户晓。

⑶法的纲要——赏与刑。法家认为赏与刑是法的纲要，治国必须赏刑并用，力求做到“信赏必罚、重刑少赏”。其实质在于重刑。

⑷“势治”论。法家认为要推行法治，必须以君主的权势为前提，以国家政权为后盾。慎到强调人君要牢牢掌握权势，但不能脱离臣民。商鞅主张建立中央集权制，人君只有大权独揽，才能树立自己的威势。韩非进一步发展了“势治”思想，主张将法和势结合起来。他要求建立全国统一的封建中央集权制国家，君主实行绝对专制。

⑸“术治”论。法家的术，指君主掌握政权和驾驭臣下的方法和手段。韩非特别强调把法和术结合起来。

⑹文化专制论。法家极力反对儒书儒术。商鞅把儒家作为打击的重点，韩非主张毁弃一切文化典籍，取缔所有文化派别，定法家学说于一尊。总之，法家的思想理论顺应了历史发展的要求，适应了当时新兴地主阶级取得政权的需要，在当时是一种先进的理论。

以刑去刑

战国时期法家的主张。认为实行轻罪轻刑、重罪重刑，犯罪人得失相当，就还会心存侥幸去犯罪，只有对轻罪用重刑，使百姓畏惧而不敢犯罪，才会达到“不刑而民善”的境界。

定分止争

所谓定分，就是确定事物的权利名分，就是要求把封建私有制和等级制用法令的形式固定下来。商鞅认为，没有法以前，人人争夺，造成了混乱的局面。要治理好国家，就必须定分，权利名分定了，就可以止争，法就是定分止争的工具。

不法古，不修今

是商鞅变法时提出的口号，他认为法令制度都是随着时代的变化而变化的，不能保守于旧的礼治，不能拘泥于既定的法令。权重位尊：战国中期法家的慎到认为，国君要推行法治，使臣民服从法令，必须依靠自己的权势，并使自己的权势远远超过一切臣僚。

韩非法、势、术结合的思想

韩非继承和发展了前期法家的思想，他在总结前期法家法、势、术三派得失的基础上，形成了一套更加完整的“以法为本”，法、势、术相结合的法治理论体系。

⑴以法为本。韩非认为，要实行法治，首先必须有法。他认为，法是由官府制定、颁布的法令，它使百姓确信守法的一定受赏，犯法的一定受罚。①治国必须以法为本。法是治国的惟一标准，是统一人们行动的准则。②刑赏是君主手中的“二柄”。他继承和发展了前期法家赏刑结合的思想，把刑赏看成君主维护其权势的两大权柄。

⑵法、势结合论。韩非讲的“抱法处势”，就是即坚持法治又掌握权势的意思。这是韩非法治理论的一项重要内容。

⑶法、术结合论。韩非主张用法行术，使法和术结合起来。①综核名实之术；②无为而为与禁奸之术。韩非还吸取道家的无为思想，变成积极进取的人君“南面之术”。

法家学派形成的历史过程

春秋时期，法家先驱管仲、子产、邓析等人都是一些政治或法制改革家，他们虽然都有一些“法治”思想，但都没有建立起自己的思想体系。到了战国时期，随着新兴地主阶级力量的进一步发展壮大，反映其意志和利益的法家学说也逐渐发展起来，战国初期的李悝汇集当时各国法律，编纂成我国第一部比较系统的封建法典《法经》。战国中期的商鞅，提出了系统的“法治”理论。他是法家思想理论的主要奠基者。同时，主张“势治”的慎到和主张“术治”的申不害都对法家理论的形成作出了重要贡献。战国末期的韩非，继承和发展了李悝、商鞅等人的思想，形成了更完整的法治理论，成为先秦法学家的集大成者。

法家“法治”与儒家“礼治”的对立

法治是法家的基本观点，礼治是儒家思想的核心，二者在内容、形成、性质以及理论基础方面，既有联系又存在明显的对立。

①此对立是两种制度的对立。礼是按照宗法血缘关系实行的一整套等级制度和习惯，儒家以礼为核心形成了家庭宗法为核心的法律观。而法主要是按照政治权力有从属关系实行的一整套等级制度和规定，法家以法为核心形成了君主专制的法律观。

②此对立表现了两种统治方法的对立。法治是针对礼治和德治提出的。儒家主张以德服人，轻视法律的强制作用。法家主张以力服人，认为法治是最有效的治国方法。

③两者的对立还表现在对君主作用的不同看法上。儒家把治理国家的希望放在统治者的个人道德上。法家则认为，有了好的法令，一般能力的中主或才能低下的庸主也能治理好国家。

黄老学派的法律思想内容的基本要点

①无为而治，与民休息。汉初统治者总结秦朝速亡的教训，采用了无为而治的思想，让百姓得以休养生息。

②文武并用，德刑相济。汉朝统治者看到了儒家仁义德教的作用，认识到只有运用文武两手的统治方法，才能更有效地维护自己的统治。

③罚不患薄，约法省刑。汉初统治者提出了“约法省刑”等一系列对人民让步的思想主张并付诸实施，使社会矛盾有所缓和，出现了政宽人和的局面。

④轻徭薄赋，以粟为赏罚。汉初统治者在“约法省刑”的同时，又主张以农为本，轻徭薄赋，把法律的作用同发展农业生产联系起来，以促进社会经济的恢复和发展。

封建正统法律思想的基本内容

①皇权至上，发自君出。在封建制度下，君主的言论是金科玉律，神圣不可侵犯，决不允许阳奉阴违，抗拒不从。

②应经合义，礼法融合。董仲舒义经义决狱，以经代律，使儒家思想在法律领域占据了重要地位，从而奠定了礼法融合的基础。

③三纲是封建立法的根本原则。在我国历史上，三纲是维护封建君主专制制度的精神支柱和制订封建法律的根本原则。

④德主刑辅，先教后刑。董仲舒继承和发展了自孔子以来德主刑辅的思想，突出强调以道德教化作为治国的重要工具。儒家德主刑辅思想的发展，到董仲舒时已基本完成，儒家的德主刑辅同礼法融合思想相辅相成，它同样是封建正统法律思想的重要内容。

董仲舒的法律思想

⑴维护皇权的《春秋》法统说。他特别推崇《春秋》，把它看成治国理民的法典。①《春秋》大一统思想；②更化论；③罢黜百家，统一思想；

⑵君权神授，法自君出。董仲舒创造的“天人感应”的神学目的论，系统论证了君权神授的问题，完全适应和满足了汉武帝的政治需要。①天人感应与天罚论；②君权神授，法自君出。

⑶维护封建等级制的三纲五常论。董仲舒根据儒家君臣、父子的伦理纲常、仁义道德思想，以及阳尊阴卑的神学理论，提出了一套维护封建等级制度的“三纲五常”论。①君为臣纲；②父为子纲；③夫为妻纲。五常是指仁、义、礼、智、信。

⑷阳德阴刑，德主刑辅。董仲舒为了汉王朝的长治久安，提出“大德而小刑”的法律原则，用儒家的仁德去代替法家的严刑，系统地论述了德主刑辅说。

⑸春秋决狱，原心论罪。春秋决狱，就是以《春秋》的精神和势力作为审判的法律根据，将儒家的经义应用到法律中去，从而把儒家的经典法律化。原心论罪是指在审理案件时，主要根据犯罪者的动机来酌定刑罚。只要有动机，不管是否已经作出了行为，都要加以惩罚；如果没有犯罪动机，即使有犯罪行为，也应当从轻发落。

杜预的法律思想

 ①纳礼入律，礼法合一；②文约而例直，听省而禁简；③区分律、令的界限。

他所谓的律，仅指刑法，是专门规定关于违法行为所犯的罪名及对这种行为的惩罚方法的；令指各种规章制度。

文约而例直，听省而禁简  

晋代杜预的立法思想，就是说，法律的文字要简明通俗；条例应明白准确，直截了当；法律的形式要单纯，概念要明确；条文要简约，不要繁密。

鲍敬言的“无君论”

鲍敬言是我国思想史上第一个明确提出无君、无政府主张的思想家。其法律观的内容特点是：①否定君权神授论，提出暴力征服说；②否定君主设刑是“兴利除害”，批判君主“屠割天下”的罪恶；③建立无君无臣的理想社会，废弃任何国家和法制。

其历史意义：鲍敬言的“无君论”脱胎于老子“小国寡民”的社会图景，复古颂古倾向，同时其中包含着无政府主义和法律虚无主义的观点，有不科学的一面，但在一千多年前的古代社会，能直接批评和否定神权政治，揭露批判君主专制的罪恶，又具有合理和积极的一面，在法律思想史上有重要意义。

李世民集团的主要立法思想

⑴以隋为鉴，安人宁国。李世民亲自经历了隋朝的由盛而衰、迅速灭亡的全过程，深深感受到农民起义的威力，为了缓和统人民的矛盾，制定了安人宁国的方针。在方针的指导下，李世民集团采取了一系列与民休息、不夺农时、轻徭薄赋、少兴土木兵戈的政策，从而出现了社会安定、经济繁荣，百姓安乐的局面。

⑵立法公平，务求宽简。李世民君臣对法律发表了许多看法，形成一种以“宽简”为核心的法律思想。主要包括：①既制礼，又立刑；②立法必须公平；③国家法令，惟须简约；④法须稳定，不可数变。

⑶慎狱恤刑，务求其“实”。李世民君臣不仅在立法方面强调宽简，而且在司法方面注重慎狱恤刑，务求其“实”。

⑷明正赏罚，一断以律。李世民君臣十分重视赏罚对治理国家的重要作用，魏征认为赏用以劝善，罚用以惩恶。所以，赏罚之得失，关系国家的安危。

⑸纳谏与执法相结合。李世民的求谏纳谏是和他的举任贤才的思想联系在一起的。①求谏纳谏，以成治道；②各尽其言，群策群力；③纳谏与执法相结合，君臣共同守法。

综上所述，李世民集团总结了历代统治经验，并将它们发展为更加缜密和精巧，使之更能适应时势的发展和巩固封建统治的需要。虽然这些立法思想促进了社会经济和文化的发展，但他们的法律和法治思想，仍然是一种维护封建等级特权制的家天下的思想，一切都是为了维护李唐王朝的长治久安的。

《唐律疏义》的法律思想

①德礼为本，政教为用。《唐律疏议》总结了历代关于德刑关系的理论，强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，集中系统的体现了封建正统法律思想中的德主刑辅观。

②封建纲常的法律化。《唐律疏议》的基本特点是“一准乎礼”，它将作为封建王朝统治基础的“三纲五常”予以法律化，规定凡对此内容有违背者，就要受到法律的严惩。

③维护等级特权的立法思想。唐律疏议把人们分为许多等级，并规定了不同的法律地位。贵族官吏有罪无刑。当贵族官吏犯法时，有八议等减免罪责的规定保护他们。

封建纲常法律化在《唐律疏议》中的反映：唐律疏议的制定，以三纲为原则，一准乎礼，三纲在法律条文中得以充分体现：①君为臣纲。在封建君主专制体制中，皇帝的地位至高无上，皇帝的意志就是法律，凡侵犯皇帝与皇室的犯罪皆为“十恶”，受到法律最严厉的制裁。②父为子纲。唐律规定，凡违反“善事父母”者，均构成不孝罪，要受制裁。③夫为妻纲。根据礼制的规定，在婚姻家庭上，丈夫对妻子有绝对的统治权，妻子处于从属的地位，“七出”便是歧视妇女的直接表现。

理学对封建法律思想的影响

理学的产生对封建法律思想的影响是极其深远的。一代理学家在完善封建正统法律思想的同时，还对封建正统法律思想总结提高，完成了封建正统法律思想的哲理化。并使它的核心——三纲五常原则神圣化，以适应封建统治阶级的需要。

理学：是宋代形成并在我国封建社会后期占统治地位的一种学术思想，它以程朱理学和陆王心学惟主流。在理学家看来，理是宇宙的最高本体和产生万物的本原，它在社会历史领域的体现就是封建政治经济制度和与其相适应的封建论礼道德观念。

存天理，灭人欲

是宋代理学朱熹的法律思想。天理指封建纲常伦理，人欲指违背天理的意念和超过生存需要的物质欲望。他认为天理是纯粹的善，人欲是绝对的恶。 “存天理，灭人欲”是维护封建统治秩序的思想工具。

朱熹思想中德、礼、政、刑的关系：①德礼为本，政刑为末，但它们在本质目的上是一致的；②在德与礼之间，应以德为本，以礼为末；③政是统治的工具，刑是辅助统治的手段；④重视礼义道德的感化作用。

朱熹“以严为本，而以宽济之”的法律思想：朱熹极力主张刑罚以严为本，以宽济之。在朱熹看来，为政严则令行禁止，制止犯罪；宽则纲纪废，弛奸豪得志，善良的人反而遭殃。①主张恢复肉刑；②限制赎刑；③严惩“奸凶”。以“以严为本”为原则，朱熹还要求维护封建纲常伦理。

龚自珍“更法改图”思想

①批判封建法律制度，更法改图；②国家、刑法、礼乐起源于农说；③不拘一格降人才；④禁绝鸦片，宜用重典。

“师夷长技以制夷”：是近代地主阶级改革派的代表魏源提出的。即学习西方资本主义先进的科学技术，制造新式武器，以达到战而胜之的目的。

变古愈尽，便民愈甚：是魏源的变法思想。即变法愈彻底，对老百姓愈有利。他列举历代关于赋税、选举、劳役、兵役等制度不断变革的事实，说明法令制度随着势的变化而变化，这是历史自身发展的法则。

洪秀全“人无私财”的主张

他认为，产生广大农民群众悲惨的境遇的根源是“一出于私”的社会经济制度。因此，他主张建立一个“天下一家，共享太平”的新世界。这种经济上的公有思想，突出表现在分配和消费上。《天朝田亩制度》是这种公有思想的具体法律表现，它以改革封建土地所有制为核心，提出了一套社会结构的设计，宣布废除一切土地私有制，剥夺地主的土地所有权，计口授田，财产公有，共同生产，彼此支援。

洪秀全的严刑峻法、轻罪重刑思想：①把刑罚的矛头指向敌人和其他一切反革命分子；②太平天国法网严密；③洪秀全的重刑思想在刑罚上表现为极端的残酷性；④洪秀全的法律思想既具有强烈的反封建的革命性，又具有浓厚的宗教色彩。《天朝田亩制度》：是太平天国定都天京后所颁布的纲领性文件，它也是太平天国的土地法。它明确宣布废除封建土地私有制，实现有田同耕的理想，还宣布废除封建婚姻制度，提倡妇女解放男女平等。它充分反映了农民革命的平均主义思路，带有浓厚的空想色彩。

洪仁玕法律思想的主要内容

⑴国家以法制为先。他借鉴中外历史经验，将“立法制”作为治国之本，不但要立法制，还要立法当、立法善，他在《资政新篇》中提出了28条改革措施，其内容归纳为：①政治方面。他要求“权归于一”，加强中央的领导，王侯不得各自为政；②经济方面。发展交通，发展金融事业，发展工矿业，邮政事业既可公办，也可私办。③文化教育和社会福利方面。主张发展文化教育和卫生事业，设学堂，办报纸，开医院奖励慈善事业，办育婴堂、养老院。④对外关系方面。国与国之间自由通，平等往来。

⑵恩威并济与教法兼行。他认为，威就是指执法严，要“执法严”，必须注意：①国家官吏必须以身作则，遵法守纪；②“奉行天法”要刚正不阿，不畏权贵；③严明赏罚，做到有功必赏，有罪必罚。

洋务派的法律思想

洋务派形成于1856至1860年的第二次鸦片战争期间。洋务派主张“自强”“求富”，创办近代军事工业和民用企业；倡导“中学为体，西学为用”，在不违反封建纲常的前提下，可以“采西法以补中法之不足”；维护纲常名教，法律应以纲常名教为本源。其法律思想的特点：①强调礼的原则，将一切变革纲常名教的主张视为大逆不道；②赤裸裸地宣扬重刑主义，主张对农民起义进行暴力镇压。

曾国藩维护纲常名教的主张：为了维护纲常名教，曾国藩提出了所谓“以礼自治，以礼治人”的反动政纲。所谓以礼自治，就是用礼来呼吁他的反革命同伙，加强统治阶级内部的反革命团结，同心协力地镇压太平天国农民起义。所谓以礼治人，就是用礼来“辟异端”，正纲纪，强迫人民接受礼的统治。曾国藩作主张的礼或礼治，并不是要施仁政于民，而是把它当作维护清王朝统治的一种重要工具。

“中学为体，西学为用”

这是洋务派代表人物张之洞提出的法律思想。其中“中学”是以孔孟之道为核心，维护三纲五常的儒家学说，这个体是不能变、不可变和不许变的。而西学只能为“中体”服务，西学本身也有体和用，为中体服务的只能是西学之用。

张之洞的“采西法以补中法之不足”的主张：张之洞认为，在不违反纲常名教的前提下，可以“采西法以补中法之不足”。但西法中的一切先进的东西，他又是反对的。如反对民权和男女平等，反对罪行法定，反对司法独立等。

《劝学篇》：作者是张之洞，对洋务派的中体西用思想做了全面的发挥和阐述。他认为三纲五常万不可变。张之洞认为法律是统治者手中的重要工具，法律的作用就在于强制老百姓服从统治秩序，张之洞指出，中国“法律本原实与经术相表里”，即纲常名教是封建统治的根本。包括法律在内的一切封建上层建筑都不能离开这个根本，都必须贯彻这个原则。

康有为“托古改制”思想

康有为在《孔子改制考》中阐明了孔子托古改制的思想，实际上是宣扬自己改制立法的变法主张。他把孔子打扮成“托古改制”的祖师爷，其目的是借古圣来论证维新变法的必要性和合理性。他认为，据乱世是暴主之酷政的时代，升平世是实行资产阶级君主立宪时代，还有一个太平世，是西方资产阶级民主制时代。对中国而言，是“进至升平”的时代，因此中国必须改革封建专制制度，实行资产阶级的君主立宪制度。

康有为倡导的“君主立宪”的思想：康有为认为，要使国家富强，人民安乐，就必须实行君主立宪。在建立君主立宪，实行三权分立的问题上，康有为着重讨论了建立代议机构即立法机构的问题。康有为倡导实行君主立宪的具体方案是：①设议院开国会；②制定宪法；③行三权分立。

《孔子改制考》：是康有为在戊戌变法前，为论证变法维新的必要性和合理性而撰写的著作。书中阐明了孔子“托古改制”思想，实际上是宣传他自己改制立法的变法主张。公羊三世说：是康有为在《孔子改制考》中提出的思想命题。他认为《公羊春秋》的核心是公羊三世说，即人类社会的演进分三个阶段，由“据乱世”进入“升平世”，再由“升平世”进入“太平世”。

梁启超“三权之体皆莞于君主”的三权分立说

梁启超认为，中国要救亡、自强、实行变法，必须从改革中国社会本身入手，即改革中国政治、法律、文化教育制度以至国家的政体。①变法必先变人；②变法必兴民权；③变法必须变专制政体为立宪政体。

梁启超实行法治、兼重人治的主张：梁启超在法治与人治的关系上，坚持法治与人治不可偏废的观点，首先，他反对只要人治的主张。他认为人治弊端重重，①人治是以某一人或某几人为转移，但一人发挥作用的时间短，人亡则政息，而法治发挥作用的时间长，范围广；②人治是一种贤人政治，遇贤君则国治，遇昏君则国乱；③从中国的实际出发，国大政务繁，只靠人治是行不通的。其次，他也反对只靠法治。他认为①人能制法，非法能治人；②徒法不能以自行。

礼法之争

是清末修律过程中产生的张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以沈家本为代表的法理派之间的论战，两派论战的焦点在于是采用旧的纲常名教还是采用西方资产阶级法律理论作为立法宗旨的问题，论战的结果以法理派的退让妥协而告终。礼法之争，实质上是一场围绕对封建法律革新与守旧的斗争。

沈家本法律思想的内容

⑴实行资产阶级法治主义。在他看来，实行资产阶级法治主义，就能国家富强。①论法的性质和作用，他认为法的作用在于治国与治民；②法随时变，会通中外；③法须统一、平等；④教化为先，以刑辅之。

⑵“平恕”为审断之本。他重视用法平恕，执法得中。要做到公平执法，必须依法断罪，反对比附。他以资产阶级得罪行法定的原则批判了古代中国的比附援引制度。

⑶“有其法者，尤贵有其人”。有了好的法律，还要有好的执法之人，才能推行资产阶级法治。他提出了具体培养法律人才的方法，设置法律学堂与法律博士。

⑷法学盛衰说。他强调法理学习对于立法、司法具有重要的指导作用，他把法学的重要性提到了前所未有的高度，以法学的盛衰作为衡量政治好坏的一个重要标准，指出“法学之盛衰”同政治的治乱“息息相通”，法盛而政不一定盛法衰而政必衰的结论。

资产阶级革命派法律思想的特点

①反封建性；②民主性；③民族性；④一定的反帝性。三民主义：是孙中山创立的资产阶级革命民主主义思想体系，以民族主义、民权主义、民生主义为基本内容，总称“三民主义”。三民主义是孙中山为了解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领，也是其法律思想的理论基础和指导原则。三民主义又分旧三民主义和新三民主义两个阶段。

孙中山“自由、平等、博爱”的法律观

孙中山将三民主义的“一贯之精神”概括为“自由、平等、博爱”。一方面揭露清政府的专制，一方面积极地提出建设主张。

⑴深刻揭露和批判清朝封建专制法制。孙中山严厉抨击封建法制的黑暗，主张废除清朝的种种虐政。南京临时政府成立后，他立即下令废除不合理的等级制度。

⑵主张建设资产阶级的法治国家。孙中山谋求建设以“自由、平等、博爱”为基础的法治国家。其主张有：①民主政治靠法律来保证，法律由国会制定。但他受法律万能论的影响，认为民主政治的根本在于法律；②用法律形式规定和保障人民各项民主权利。南京临时政府成立后，他废止了各种封建专制法律，颁行大量以“自由、平等、博爱”为宗旨的法律、法令，力图推进法治，维护人民民主权利。他还主持制定了《中华民国临时约法》，把人民主权思想以宪法形式固定下来，在中国历史上第一次赋予民族平等、人民主权以法律效力。

⑶主张司法独立，以保证法治。南京临时政府成立后，孙中山力图建立民主的司法制度，强调“司法为独立机关”。孙中山的这体现“自由、平等、博爱”精神的民主和法制原则，是近代中国先进的法律思想。

孙中山的“五权宪法”学说

“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，也是他民权主义的主要内容。他试图通过“五权宪法”来保证人民主权和直接民权。

①“五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权”，政府实施治权。治权相对于政权称作能，故称“权能分治”。人民的政权包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施治权采取五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立，相互制约。孙中山主张从中国国情出发，反对照搬西方，反对奉西方三权分立为金科玉律。他的“五权宪法”确实是近代具有中国特色的资产阶级革命民主主义宪法学说。

②“五权宪法”的精华是直接民权。其中，选举权和创制权，体现了主权在民；罢免权和复决权，体现了人民保留的收回权。直接民权的思想使五权宪法超出了三权分立的政治结构模式。三权分立的最高原则是制衡，五权宪法则是权能分立，其目的是保障人民主权。前者是代议制的间接民主，后者是直接民主，实行全民政治。因此，五权宪法作为一种政治方案和宪法原则，实际上具有以资产阶级为领导的，由小资产阶级及工人、农民等联合专政的色彩。

③通过五权分立建立“世界上最完美最良善的政府”的空想性。首先，国家权力本是一个整体，国家机关的分工不等于分权，孙中山却以为“五权宪法”、权能分立可以实现“直接民权”，显然是过于幼稚。其次，孙中山的五权宪法也受到其世界观的局限，他把权和能的关系比作阿斗和诸葛亮的关系，人民有权而无能，应由行使治权的有能的“先知先觉”者从上面赐予“公权”。这显然是脱离人民的阶级局限性和唯心的历史观。最后，孙中山不能正确把握中国近代社会的主要任务是反帝反封建，总想超越革命阶段，建立“万能政府”、“全民国家”，实现“全民政治”，这不能不陷入主观社会主义中去。

直接民权

是新民权主义的重要内容之一，是实现“主权在民”的保障，也是五权宪法的精华所在。孙中山认为为国民者，不但有选举权，且兼有创制、复决、罢免诸权，其中选举权、创制权体现了主权在民，罢免权、复决权体现了人民保留收回权。直接民权突破、补充了三权分立的政治结构模式。

章太炎的维护人民权利平等的法律观

章太炎反封建专制特权法之道而行之，要求在推翻清朝后，立法上、司法上“抑官伸民”、“抑强辅微”、“抑富振贫”，总起来说，就是“损上益下”，以维护人民权利平等。

⑴“抑强辅微”的刑法主张。具体地说，是要像五朝法律那样做到“重生命”、“恤无告”、“平吏民”、“抑富人”。出于“抑强辅微”的需要，章太炎在量刑、刑罚等问题上也提出了一些独特的主张，如：①“轻盗贼之罪”，并反对“以赃论罪”；②“轻谋反之罪”，“重叛逆之罪”；③宽平省刑。

⑵“抑富振贫”的经济立法主张。章太炎为了“恢廓民权，限制元首”，曾提出“置四法”。这四法是：均配土地；官办工厂；限制继承；公散议员。除公散议员属政治方面的，其余都是民事和经济方面的，加上他在其他地方论及的民事和经济立法主张，总合起来，其宗旨是“抑富强，振贫弱”，具体内容为：①均配土地；②官办工厂；③限制继承权；④统一货币；⑤稳定赋税。

⑶“抑官伸民”的行政立法主张。与“抑强辅微”、“抑富振贫”相应，章太炎主张在政治上以行政、立法、司法、教育四权分立为基础，进一步制定旨在“抑官吏，伸齐民”的行政立法，以保护民权，人人得享受平等政治权利。

七大问题

一． 法治的确立——西方人的选择

二． 法律保障下的自由——自由与社会

三． 对尊严的渴求——法律与平等

四． 如何构筑社会——立法（最大多数人的最大幸福是由边沁提出的立法目标）

五． 法律对权力的限制——执法

六． 社会良知的守护——司法

七． 法律的信仰——守法

一．法治的确立                   

（一）秩序与人类

1． 自然界——适者生存

2． 人类社会——不适者也能生存

3． 西方人的法律起源论——社会契约

4． 法律的比喻——思想家眼中的法律

5． 代价最小——法治伏于一切人治

推荐书目：

（1）《基督教对中古文明的贡献》

（2）《人类解放的故事》（《宽容》）

（3）《法律进化论》穗积沉重

（4）《开庭》美国帕克

（5）《大审判》杨群  海南出版社

（6）《法治理想国》周天伟  商务印书馆

（7）《为权益而战》美国伊龙斯  上海译文出版社

（8）《现在开庭》乔钢良  三联书店

（9）《莫斯科三次公开审判》

（10）美国《法理学》中国政法大学

（11）《美国八大冤假错案》

（12）《探索幸福的人》苏格拉底传

（13）林达①《我有一个梦想》②《总统是靠不住的》③《历史深处的忧虑》④，带一本书去巴黎》⑤《在边缘看世纪》

（二）法治的要求

（三）法律的起源

国家不应该把知识商品化；法律的目的是保护弱者，抑制强者

1.狄骥：社会连带关系——客观法（自然法）；同求的连带关系和分工的连带关系

2.庞德：通过法律的社会控制——控制人的本性（扩张性本性和社会本性）——需要强有力的控制工具（法律）

（四）法律的比喻

1.柏连德：要使用古老的但枝叶长青的法

2.柏拉图：金质的纽带

3.霍布斯：法律是一条锁链，一头系在主权者（立法者）的嘴唇上，另一头系在臣民（社会成员）的耳朵上；臣民的自由在于以维持这条锁链为基础

4.库克：法律是金色（质）的直接超越权力的棍子；英国强调“王在法下”

（五）法治的选择（思想家的智慧）

1．柏拉图：无奈的选择，由人治转向法治

老师苏格拉底：自知即无知，美德即知识，认识你自己；不信神、不信教，学生杂乱无章，败坏青少年；学生欧基米德；学生亚里士多德；弟子狄翁；国家的根本在于哲学；哲学的根本在于造就人格

《理想国》

经济制度：反对私有制（人变坏的根源），公有制

法律制度：对罪犯不能处罚，法官批评教育，罪犯是最可怜的人，不懂得在获得利益的同时保护他人

婚姻家庭制度：家庭公有，群婚制，鼓励优秀的青年男女多接触，即多生育

教育制度：

A初等教育（20岁之前）：音乐体育；20岁时进行考核，通不过的成为社会最低层，即手工业者、农民，通过考核的进入和谐教育阶段

B和谐教育（20岁至30岁）：几何天文数学；社会第二阶层，即军人

C理性教育（30岁至35岁）：哲学（辩证法），培养审美情操，纯化心灵

D实践教育（35岁至50岁）：社会提供各种公职，治国栎梁，哲学家当国王

2．亚里士多德

人不能总停留在儿童的水平上；认识论基础：众人的智慧优于一人的智慧

3．代价最小的选择——法治

信任是专制之母；有权的人都易于滥用权力（孟德斯鸠）

（六）法治的要求

1．亚里士多德——法治的两个要求（原则）

公布的法律要获得普遍服从，依法办事

良法的存在：法律是众人的选择，故首先强调法律的权威性而非法之好坏，恶法胜于无法

2．洛克

国家必须以正式法律进行统治而非一时专断、命令

执行已经公布的法律，有法律而得不到执行等于无法律，不执行法律的政府是专横的政府，也就不能算是真正的政府；法律面前人人平等

法治不排斥个别场合下执法的灵活性，即允许一定程度上，根据自然法精神自由裁量（自然法可以弥补成文法的不足）

3．施塔姆勒（正当法的原则）

个人的意志独立于他人的专断统治；法的制定施行不能使人格受损害

不遵守法律的人也受到法律保护——无罪推定（电椅刑：人不应受法律之外的痛苦）

4.富勒（法律的内在道德）——八要素（1）一般性（2）公布（3）非溯及既往（4）明确（5）不矛盾（6）可为人遵守（7）稳定性（8）官方行为与法律的一致性

5.罗尔斯（正义的保障）；法治的总要求：法律至上；法的普遍性；法的自治性（独立性）

具体要求：

立法方面：法律的普遍性；自治性；可行性；合乎逻辑性；明确性；稳定性；公开性；尊重人权；平等参与。

法律适用方面：法不溯及既往；适用的不一致性；司法独立；律师自由；自然正义；正当程序；经济便利

二．法律保障下的自由——自由与人类

（一）自由的重要性

1． 自由与社会契约相联系，建立的目的是以自然自由换取法律自由

2． 斯宾诺莎：自由比任何事务都要珍贵

3． 洛克：社会自由——法律约束下的自由；这种自由是不受任何权力、意志约束下的绝对自由；自由是其余的五一节的基础

4． 卢梭：对自由认识得最深刻，生而为自由而战；《论人类不平等的起源和基础》中用马来比喻，法国布封也用马来比喻

5． 伏尔泰对自由的理解次于卢梭；暴君不是强制别人就是被别人强制；成为自由的人，在自己周围只有平等的人，这才是人的真正的生活、自然的生活

6． 雪莱：自由的力量胜过地震的脚步……

7． 皮埃尔·勒鲁：对自由的定义最到位，《论平等》；自由就是有权行动，所以政治的目的首先就是在人类中实现自由，使人自由就是使生存，就是使人能表现自己，缺乏自由那只能是虚无和死亡，不自由就是不谁生存（马克思：“没有自由对人来讲是真正的生命危险”）

8． 密尔（英）：中国停止进步是因为缺乏个性

（二）天赋权利——思想自由（言论自由的基础）

1． 斯宾诺莎：想法子控制人的心的政府是暴虐的政府

2． 爱尔惟修：思想自由是社会自由的基础；自由的思想和自由的传达思想是社会自由的一项基本权利

3． 密尔：为了形成伟大的思想家，需要思想自由；为了使一般人都能达到人所应该达到的精神体量，需要思想自由（《康帕内拉传》）

4． 葛德文：政权不要奴驭思想，对理解不能强制（力量显然不构成正义）（《政治正义论》）

5． 费希特：人的理智与动物的智力的显著区别在于人有思想自由；可以自由思考但不得自由传播是限制思想自由的一种；可以传播真理但不可以传播谬误是错误的；无限制的思想自由会产生巨大的痛苦是不符合认识论的

6． 雪莱：对思想见解不能处罚；由于一个人的见解而对他进行处罚，这种行为的唯一适当的名称就是迫害

（三）言为心声——言论自由

1．斯宾诺莎：强制言论一致是不可能的。一方面，剥夺人说心里话的自由是不可能的，强制人们说一样的话到最后就败坏了信誉、破坏了公道；另一方面，强制言论一致是绝不可能的，统治者越是削减言论自由，人们越是抵抗他们，这些人不是一般的人，而精英。让人们自由思想和说他们心里的话是统治者保持政治权力和国家安全的最好方法

2．孟德斯鸠：反对以思想言论定罪，刑罚控制的只能是行为；语言可以作出许多的解释，不慎和恶性之间有很大的区别，但在语言表达上却差别很小；言语要和行为结合起来才具有行为的性质；开明国家不应该对讽刺文字进行禁止，讽刺文字对国家不但无妨而且是助力，它使人们将不满转为嬉笑

3．伏尔泰：“我不可以不同意你所说的话，但我誓死捍卫你说这话的权利。”
4．霍尔巴赫：“思想、言论和写作的自由，是一个好政府的支柱。”“借口公民会滥用言论和出版自由而剥夺他们这种自由，就像借口他们会引起火灾而禁止他们拥有蜡烛一样的不可思议。”宁可犯司法扭曲立法的危险也不能让立法干预司法的阴谋得逞

5．罗伯斯·庇尔：“发表自己意见的自由只能是发表一切对立意见的自由，必须要把这种自由百分之百地给予每一个人。”

法国革命悲壮结局的原因：

（1） 法国革命较英美革命国际压力较大

（2） 英美革命在战场上完成，法国革命多在城市里完成

（3） 英美革命中，派别的较量基本是在法律的轨道上进行的，而法国革命派别明显并且不共戴天，表面依照的法律已经是消灭对方的工具

6．庞埃（美国）：“我一向极力主张人人有保持他的意见的权利，不管他的意见如何与我不同。凡是否认别人拥有这种权利的人会使他自己成为现有意见的奴隶，因为他自己排除了改变意见的权利。”

7．培根（英国）：司法的腐败的危害是永远的，其他错误可能危害的是水流，但司法错误码率危害的是水源；“即使是谣传，也不应严加禁止。”给人民以适当的自由使悲痛与不满得以发泄，是一种安全的方法

8．格得门（英国）：“对于有辱宗教和政治统治的任何著作和言论进行任何的惩办，都是不公正的。”

9．布兰戴：言论自由有五大好处（五种价值）

（1） 发展个人才智

（2） 减少人民的不满或怀疑（公开性的言论可以减少不公开的活动）

（3） 发现并提升政治真实，避免黑箱操作

（4） 真理越辩越明，提高政府决策的正确性

（5） 制约政府滥用权力

10．布莱克：自由谈论与撰写有关的公共事务对于政府生命的重要性犹如人体的心脏，心脏减弱人体就出现虚弱，心脏停止也是人体死亡之时（卡多佐，肯尼迪）

（四）书不会误国——出版自由

1．弥尔顿（英）：五个角度论证；英1643年《出版管制法》和1644年《论出版自由》；禁止好书就是扼杀了理性本身，即便是一篇坏作品也不应扼杀，限制出版自由的法令是达不到自身目的的，限制出版自由的法令对学者、学术和整个国家都是莫大的侮辱和损害，古往今来一切法度精明的国家都不采用出版许可制；它比一个海上的敌人堵塞我们的港口和河流更利害，它阻挠了最有价值的商品——真理的输入

2．伏尔泰：书不会误国；烧毁一本有理性的书就是说我们没有足够的才智反驳它；禁止写作比禁止说话更不应该，用笔犯法就像因说话犯罪一样

3．霍尔巴赫：为了出现一部好书，在它之前必须出现许多坏书

4．罗伯斯·庇尔：出版自由是鞭打专制主义最可怕的鞭子；出版自由必须是完全的和无限制的，否则它就根本不存在；出版最自由的国家——丹麦；自由的出版是自由的维护者，受限制的出版是自由的灾难

5．雪莱（英）：出版自由包含的权利是出版作者愿意论述的关于任何题目的言论

（五）多元化的信仰——宗教自由

弥尔顿（英）；孟德斯鸠（法）；伏尔泰（法）；杰弗逊（美）；葛德文（英）

1．弥尔顿：个人的良心就是终审法庭，而心灵是不能用武力加以开导的；任何一个真正的信徒都绝非异教徒

2．伏尔泰：两种宗教会使英国人互相割断对方的喉咙，但是因为有多种宗教，人们反而能和平、和睦地生活

3．孟德斯鸠：要变更宗教的话，诱导比刑罚更有利

4．杰弗逊：宗教完全是个人的私事，正如婚姻和家庭生活一样，任何人都无权干涉，国家更无权干涉；贡献——《宗教自由法》，创办弗吉尼大学；教会和国家相结合就会产生暴政

6． 葛德文：尊奉国教的制度乃是一种盲目趋从的制度——

（1） 宗教是一种文化，对有些民族而言没有宗教就没有文化

（2） 宗教对道德是一种促进（《基督教对中古欧洲的贡献》）

（3） 宗教使得文化遗产得以保留

（4） 宗教对社会秩序正常情况下提供了一种和谐

（5） 宗教对环境保护也是有利的

（6） 宗教对心灵忏悔有极大的安抚作用

（7） 宗教对教育有推广作用

（8） 宗教对法律的推进有引导作用

（9） 宗教对婚姻家庭的神圣性起了相应的确认和保护作用

三．对尊严的渴求

（一）根据

1． 上帝面前人人平等

2． 法律面前人人平等（立法时应该平等）

3． 人格（尊严）平等

（1） 能力平等：人在相同的时间对相同的事物进行观察会得出基本相同的认识

（2） 感受平等

（3） 意志平等：在睡梦中是无法控制别人的

（二）意义

平等就是科学，至今还模糊不清被黑暗所包围的科学；社会的起源和目的就隐藏在这里面；平等是自然万物的萌芽，它出现在不平等之间，但它将会推翻不平等，取代不平等；要将平等作为社会准则来理解

（三）平等的表现

1.培根：记住你是个人，记住你是神的代言人（代表）（对国王）

约束国王的权力；抑制国王的意志

美国的立国精神：人的自然的平等；对于任何特权地位的否定（除非这个地位与合法的官职相连）

16世纪后西方最伟大的法律文明在于废除奴隶制

a主人与奴隶 b黑人与白人 c穷人与富人

2.雪莱（《政治论文选》）：平等地使用自然界的权利也是人的权利，穷人和富人应该像兄弟般平等相处，有人很穷，有人很富，究其本质这两种人都不快乐，穷人和富人都是赤条条地无助地来到人世，穷人服务富人对穷人无助，富人指挥穷人对富人无助，若平等相处，两者皆会快乐

贫富之间的司法平等

3.霍布斯：抢劫穷人比抢劫富人判刑要重

4.皮埃乐·勒鲁：对穷人和富人用相同的量刑幅度实际上是用表面上的平等掩盖事实上的不平等

5.芬兰：交通罚款的数量和收入成正比

一、法律文献

英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《王位继承法》、《权利法案》等

美国《独立宣言》、1787年宪法

法国《人权宣言》、《法国民法典》

德国《基本法》、《德国民法典》

联合国《世界人权宣言》、《公民政治权利和社会经济权利国际公约》

二、主要法学原著

编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社版

柏拉图：《理想国》，商务印书馆版；《法律篇》，上海人民出版社版

亚里士多德：《政治学》，商务印书馆版

西塞罗：《国家篇·法律篇》，商务印书馆版

阿奎那:《阿奎那政治著作选》，商务印书馆版

斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆版

霍布斯：《利维坦》，商务印书馆版

洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆版

孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆版

卢梭：《社会契约论》，《论人类社会不平等的起源与基础》，商务印书馆版

康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆版

黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆版

萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社版

梅因：《古代法》，商务印书馆版

边沁：《政府片论》，《道德与立法原理导论》，商务印书馆版

奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社版

密尔：《代议制政府》，商务印书馆版

马里旦：《人和国家》，商务印书馆版

罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社版；《政治自由主义》，译林出版社版；《正义新论》，上海三联书店版

德沃金：《法律帝国》，《认真对待权利》，中国大百科全书出版社版；《自由的法》，上海人民出版社版

狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，《宪法学教程》，辽海出版社·春风文艺出版社版

庞德：《普通法的精神》，法律出版社版；《通向法律的社会控制·法律的任务》，商务印书馆版；《法律史解释》，华夏出版社版

卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆版

凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社版；《国际法原理》，华夏出版社版

哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社版

波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社版

三、主要参考文献

萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆版

列维斯坦等：《政治哲学史》，河北人民出版社版

卡西勒：《启蒙哲学》，山东人民出版社版

列维斯坦：《霍布斯的政治哲学》，译林出版社版

泰勒：《黑格尔》，译林出版社版

博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社版

沈宗灵：《当代西方法理学》，北京大学出版社版

何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社版

张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社版

吕世伦主编：《西方法律思想源流论》，《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社；《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社版

刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社版；《法律是什么？》，中国政法大学出版社

徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社版