[国际法]第一章 导论

 

第一章 导论

掌握国际法的性质、国际法的特征、国际法的效力根据、国际法的渊源、国际法的主体、国际法的基本原则和国际法与国内法的基本关系。

 

第一节 国际法的性质与特征

一、国际法的性质

国际法的名称、国际法是法律、国际法的性质

国际法是特殊的法律部门，它是调整以国家为主导的国际关系的法律。

国家之间的各种国际关系，需要由法律来调整，这就是国际法。

国际关系是有序的，国家之间自愿达成一些协议（成文的就是国际条约，不成为的就是国际习惯），约束它们的行为，这些协议的总称就是国际法。

国际法与国际道德不同，它具有法律约束力。

 

 

二、国际法的特征

国际法的特征

国际法的特征是与国内法比较而言的。

（一）国家是国际法的主要主体

国家的个人在国际法上与国家没有平等的地位，不能作为国际法主体。

（二）没有专门的国际立法机构

国际法不是由超国家机构制定的，而是由国家自己参与制定的。

（三）没有专门的司法和执法机构

国际法的司法和执法是靠国家自身行为来实现的，是靠国家之间的相互制约，但是有些新国际法不使用，如《国际人权法》。

 

国际法与国内法的比较

 

 

三、国际法的效力根据

国际法的效力根据有两大学派：自然法学派和实在法学派。

自然法学派以人类的理性和良知作为自然法的效力依据，国际法是自然法的一部分。

实在法学派则相反，认为国际法的效力是国家的共同意志。

 

 

第二节 国际法的渊源

一、国际法渊源的概念

国际法渊源的概念

法律的渊源就是法律规则或原则第一次出现的地方。

国际法渊源就是国际法的表现形式，也是通常说的“形式渊源”。

 

国际法渊源的分类

西方的法律著作中，把法律的渊源分为“形式渊源”和“实质渊源”。

 

《国际法院规约》第38 条第1 款

多数人认为国际法的渊源应当从该条谈起。

因为国际法院所适用的法律是国际法，该条例据了不同形式的国际法和国际法的参考资料。

 

 

二、国际法的渊源

（一）国际条约

国际条约的概念

国际条约是国际法重要的渊源及表现形式。

国际法中大部分为条约，即国家之间的协议。

 

国际条约的种类

分为“造法性条约”（具有一般性）和“契约性条约”（具有特殊针对性的）。

 

国际条约在国际法中的地位

双边性的和只有几个国家参与的条约是不是国际法？

有观点认为所有的条约都是国际法，即所有的条约都是国际法的渊源。

 

（二）国际习惯

国际习惯的概念

国际习惯是最古老的渊源，也称为不成文的国际法，是国家在长期实践中反复习惯地做出某项行为而逐渐形成的。

时间和是否一贯做出某个行为，是判断是否为国际习惯的两大要素。

 

国际习惯在国际法中的地位

国际习惯对国家有法律约束力，而国际礼让则没有。

 

一贯反对规则

国际法形成的惯例，对所有国家都适用。但对一贯反对某些规则的国家除外。

 

国际习惯法的证据

国家是否将反复做出的某一行为接受为法律，即法律确信。

 

（三）一般法律原则

有关一般法律原则具体内容的争论

关于一般法律原则的内容，有以下几种观点：

1．一般法律原则就是国际法的一般原则、基本原则；

2．一般法律意识，或“文明国家的法律良知”；

3．各国法律中所共有的原则。

 

一般法律原则的具体内容

目前大多数学者认为一般法律原则其实就是指世界上各个不同法律体系国家所共同拥有的一些法律原则。

 

一般法律原则在国际法中的地位

国际性的司法机构极少引用一般法律原则作为国际法的渊源。这是因为法律中“禁止向一般条款逃避”的规则，在有具体的条款可以援引的情况下，不得援引一般法律原则。

 

（四）司法判例及公法学家学说

司法判例及公法学家的学说在国际法中的地位

《国际法院规约》38条第一款规定，“司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补充资料者。”司法判例和公法学家学说不是国际法渊源。

 

司法判例在国际法院的地位

司法判例并不具有法律约束力，但国际性的司法仲裁一般都会援引司法判例。

 

三、国际法的编纂

（一）国际法编纂的意义和分类

国际法编纂的两个意义

国际法编纂，即国际法的法典化，是把国际法的全部或一部分原则、规则和制度，系统地用类似法典的条文制定出来。

第一个意义是将已存在的国际法原则、规则进行整理和编纂；

第二个意义是就国际法尚未订立的规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主体，拟定公约草案。

 

国际法编纂的三个分类

根据编纂对象不同：全面的国际法典编纂和个别的国际法典编纂。

根据编纂主体不同：官方的国际法编纂和非官的国际法编纂。

根据编纂范围不同：全球性的国际法编纂和区域性的国际法编纂。

 

（二）国际法编纂的历史

首次提倡国际法编纂的法学家

从历史的角度，国际法的编纂应当是用18世纪末19世纪初开始的。

英国哲学家和法学家 边沁，首先提倡应当对国际法进行编纂。

 

历史上国际法编纂的几次著名会议的名称

官方对国际法的编纂起源于1814~1815年的维也纳会议和1818年的亚琛会议，这两个会议对外交代表等级制定了条约。

历史上大规模的编纂活动是1899年第一次海牙和平会议。

1930年国际联盟在海牙组织国际法编纂会议，这是历史上第一次专门的国际法编纂会议，该会议对“国籍”进行了一系列的公约。

1928年的泛美会议，对外国人的地位、条约、外交官、领事人员、海上中立等问题制定了区域性的国际公约。

 

（三）联合国与国际法的编纂

联合国中负责国际法编纂的几个主要机关

1947年，联合国设立了国际法委员会。

 

联合国编纂国际法的宪章依据

《联合国宪章》第13条第1款规定“大会应发动研究，并作成建议：以促进政治上之国际合作，并提倡国际法旨逐渐发展与编纂……”

 

联合国系统内参与国际法编纂的其他机关

联合国可以通过第六（法律）委员会和其他特设委员会对国际法进行编纂。

例如，1982年《联合国海洋法公约》就是由特别设立的海底委员会签订的。

 

 

第三节 国际法的主体

一、国际法主体的概念

构成国际法主体的条件

国际法主体，是指能够参加国际法律关系，直接向有国际法上全力和承担国际法上义务、独立进行国际求偿的能力或资格。

作为国际法主体，必须具备的三个条件：

1．能够独立参加国际法律关系。（不依靠其他主体授权独立参加国际法律关系。）

2．必须能够直接承受国际法上的权利和义务。

3．能够独立进行国际求偿能力（国际程序能力）的。（国际权利遭受侵害或国际法遭受违反时，能独立提出申诉的能力。）

 

国际法主体的历史变化

 

 

二、国家是国际法的主要主体

国家是国际法的主要主体的原因

1．国际社会本来就是一个由主权国家构成的社会，主权国家之间的关系是这个社会的最基本关系。

2．目前国际社会的各种组织中，只有国家才具备完全的权利能力和行为能力，也可以进行独立的求偿。

3．与国家相比，其他的国际法主体都不占主导地位。

其他的主体包括国际组织和争取独立的民族等。

 

 

三、国际组织作为国际法的主体

国际组织作为国际法主体的体现方面

独立于国家的国际组织越来越多，不断深入参与国家间的活动，独立参与国家间的关系，从而形成了一类新型的关系：国际组织与国家及国际组织间的关系。

其拥有广泛的权利能力和行为能力。

 

国际组织作为国际法主体与国家作为国际法主体的区别

国际组织作为国际法主体与国家是不同的。它的权利和义务是有限的，是派生的，不是固有的。从根本上说，它们的主体地位受限于它们的宪章或基本文件。

 

 

四、其他国际法主体

（一）争取独立的民族

争取独立的民族成为国际法主体的权利基础

争取独立的民族，是那些在二战之后反对殖民统治、争取独立而进行解放斗争的政治实体。争取独立民族能成为国际法主体的基础是民族自决原则，是指殖民地、附属国及其它未获独立的民族拥有建立自己的独立国家、参与国际法律关系的权利。

争取独立的民族被视为正在向国家过渡的政治实体。在国际关系中行驶着国家具有的部分权利。但其地位远逊于国家，也有待国际社会的承认。

 

（二）交战团体或叛乱团体

交战团体或叛乱团体作为国际法主体必须具备的条件

交战团体或叛乱团体是指那些反对国内政府统治，通过武装斗争实现一定政治目的的国内叛乱组织。

如果叛乱一方的目的是政治性的，叛乱是在一定军事组织和政治组织的领导下进行公开的武装斗争，并达到了一定的规模：具有真正战争性质、服从于战争法规、叛乱一方实际占领了该国部分地区并对其居民进行有效的统治与管理，那么，叛乱者被认为是交战方。

 

交战团体或叛乱团体作为国际法主体所产生的国际法上的效果

交战团体，它取得了战时一方的法律地位，承受战争法上的权利和义务，其战斗人员享受正规战斗人员的待遇，同时对其所控制地区发生的一切事件负国际责任。

它们所承受的权利和义务与该国政府是不相同的。其他国家承认交战团体或叛乱团体的国际法主体地位是因为它遵守了战争法。但是由于该国处于战争状态，其所具有的国际法律权利和义务是积极有限的，而且是非正式的。

 

 

五、个人在国际法中的地位

个人在国际法中的地位的各种争论

个人是指在一个国家内的自然人、法人或其他组织。在传统国际法中，个人并不参与国际法律关系，也就不享有国际法上的权利和义务。

目前个人在国际法中的地位的意见有三种：

1．个人是国际法主体，而且是唯一主体；

2．个人是国际法主体，但不是主要主体；

3．个人不是国际法主体。

 

个人不能成为国际法主体的原因

1．个人成为国际法的受益者，来自于国家之间的授权，个人并不能直接独立地参与法律关系；

2．国家元首的外交豁免权，是基于其实国家元首的身份，事实上国家元首是国家的一部分，并非个人；

3．在国际刑事司法机构受到法律制裁，只能说明其是国际法惩罚的对象，更恰恰说明了其是国际法的客体。

 

 

第四节 国际法的基本原则

一、国际法基本原则的概念

作为国际法基本原则必须具备的特征

所谓国际法基本原则，是指各国公认的、具普遍意义且构成国际法基础的法律原则。作为国际法基本原则，必须有如下三个特征：

1．必须是各国公认的；

2．它们是具有普遍意义的；

3．它们是适用于国际法一切效力范围的；

4．它们必须是构成国际法的基本原则。

 

 

二、现代国际法基本原则的内容

和平共处五项原则

相互尊重领土和主权完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。

 

《联合国宪章》第二条

1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言》

万隆10项原则

《各国经济权利及义务宪章》15项原则

（一）国家主权原则

国家主权是国家的重要属性

国家主权的含义

国家主权原则与国际法的关系

（二）和平解决国际争端原则

和平解决国际争端原则的含义

和平解决国际争端原则与禁止使用武力或使用武力相威胁

（三）禁止使用武力或武力相威胁的原则

禁止使用武力或武力相威胁的原则与联合国集体安全体制

（四）民族自决原则

民族自决原则产生的过程

民族自决原则成为国际法的基本原则

民族自决原则面临的问题

 

 

三、国际法基本原则与国际强行法

国际强行法的概念

《国际强行法》的概念是1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用的。

一般国际法学家都把禁止侵略战争、禁止种族灭绝、禁止种族歧视、禁止贩卖奴隶和禁止海盗行为作为是国际强行法的主要内容。

 

《维也纳条约法公约》第53条

“一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接收并公认不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国家法规始得更改之规范”，“条约仔缔约时与一般强制规律相抵触者无效”。

 

国际法基本原则与国际强行法的关系

他们都有许多相同之处：它们都是所有国家或大多数国家所承认和接受的；它们的法律约束力都是优于其它国际法原则、规则和制度的。

不同之处：强行法是在《条约法公约》中规定，适用于各国之间的条约关系，而国际法基本原则适用于国际法的一切领域；强行法主要是由国家实践和国际司法判例发展出来的，而国际法基本原则是明确规定在国际法律文件中。

因此，国际强行法和国际法基本原则是不同的概念，它们不能互相取代。

 

 

第五节 国际法与国内法的关系

一、关于国际法与国内法关系的理论

国际法与国内法在关系上一直有一个争议，有两种理论：一是一元说，国内法与国际法属于一个法律体系；二是二元说，国内法和国际法属于不同的法律体系。

（一）国内法优先说

国内法优先说的内容

二者的效力都出自于国家意志，但国家意志主要体现在国内法，国家的所有对外活动都以国内法为根据。

国际法的效力来源于国内法，在同一法律体系中，国际法从属于国内法。

 

对国内法优先说的评价

此说已经被现在的法律界所抛弃，此说容易为霸权国家推行侵略政策服务。

 

（二）国际法优先说

国际法优先说的内容

国际法与国内法属于一个法律体系，这个法律体系就像一个金字塔，各个法律有不同的等级。国际法位于最上层，国内法位于最下层。 一切法律的效力均出于一个“最高规范”，那就是国际法。

 

对国际法优先说的评价

该理论抹杀了国内法的作用，其实是否定了国家制定国内法的主权。它为世界法取代国内法提供了理论依据。

 

（三）国际法与国内法平行说

国际法与国内法平行说的内容

国内法与国际法是两个独立的、平行存在的法律体系。它们在法律根据、法律效力、调整对象、法律本质上均不相同，因此处于平等地位，互不继承。但也可以通过“采纳”、“转化”等方式接受对方的规则而产生联系。

 

国际法与国内法平行说的评价

该说比较客观地反映了国际法本质，具有一定的合理性。但二元理论过分强调了国际法与国内法的不同，以致造成两者对立。

国际法与国内法都是法律，制定者都是国家，国家制定国内法时不能忽视国际法的存在，而国际法很多也直接来源于国内法。

 

（四）国际法与国内法的相互关系

国际法与国内法的相互联系与区别

国际法与国内法是一种相辅相成的关系。

在国际层面上：在制定国际公约时，国家会尽可能地推行本国法规，输出本国法律；在国际法庭审判时，可能会参照国内法的规定。国家不能以国内法的理由为自己不履行国际法辩护。

在国内层面上：为了履行自己的国际义务，国家必须通过国内立法的方式。一旦国家签署了国际公约，就不能再确立违反国际公约的国内法。

 

 

二、关于国际法与国内法关系的实践

（一）国际法在国内的适用

          国际法在国内适用的情况

关于国际法在国内如何适用是主权国家自己内部的事情，国际法并没有做出统一的要求。

在奉行英美法系的国家，国际习惯法规则具有在这些国家的法院内直接适用的地位。

国际条约于是被“转化”成英国的国内法而在英国法院执行。

美国缔结的国际条约与美国国会制定的法律居于同等的地位。美国的实践一般是将条约分为自动执行的条约（所谓的并入模式，直接可以在法院适用）和非自动执行的条约（必须经过美国国会的立法转化）。

 

（二）国内法在国际法庭的地位

国际法庭适用国内法的三原则

国内法在国际法庭的地位是指在国际性的司法机构或者仲裁机构审理国际案件时，有关国家的国内法到底在该案件的审判中具有什么样的地位。

适用国内法的三原则：

1．是否适用当事国国内法或国内法院的判决，取决于国际法庭的裁量，国际法庭的判决也不受国内法院的判决的约束；

2．一旦国际法庭认定它必须适用当事国一国或双方的国内法，就必须采取与其本国适用该法相同的方式适用之，在这一点上，国际法庭没有选择的权利；

3．在适用一国之国内法时，该国国内法院的判决有重要的参考价值，还有助于帮助国际法庭正确地理解适用该国内法的具体规则。若国内法庭判决不一致，国际法庭有权选择最符合该国法律的判决。

 

 

三、国际法在中国的地位

中国缔结或参加的国际条约在中国国内倾向于具有与国内法律同等的地位，但是低于中国的宪法。但中国法律中提及的“国际惯例”是否和“国际习惯法”相同，则有待商榷。

中国的司法机关根据上述的法律规定，对一些中国缔结或参加的国际条约予以直接适用，但中药集中在民事法律领域，刑事领域有过先例（80年代的涉外劫机案），但还是非常少的。