网络国际治理系列 | WTO电子商务谈判合并文本数据跨境流动部分

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本文为你带来WTO 电子商务谈判合并案文的数据跨境流动部分的相关介绍。

根据联合国发布的《数字经济报告 2021 》所提供的预测，2022 年的全球互联网协议流量（包括国内和国际流量）将超过截至 2016 年的互联网流量之和。而新冠疫情所导致的网络活动激增更是加速了数字化进程。在此种情况下，旧有的主要面向传统货物和服务贸易的国际规则已不能适应当今的国际社会的需求。因此，各国纷纷在区域贸易协定的谈判当中加入电子商务的规则，以期新的规则可以顺应时代的发展，同时抢占国际规则制定权。

然而，区域贸易协定虽然可以为数字经济的全球治理带来参考意义，其也有着固有的局限性，如众多区域贸易协定的不同规则会导致国际规则的“碎片化”、对 WTO 最惠国原则的实质背离、不能全面反映全球对数字经济的需求等。而相对的，WTO 电子商务谈判则基于其成功的国际贸易规制历史、广泛的全球参与等因素，依然是全球电子商务治理的最重要的谈判和规则制定平台。

2020 年 12 月，WTO 电子商务谈判合并文本发布，该文本梳理 WTO 成员方在电子商务谈判中所提出的条文，其中数据跨境流动的内容被归类于 B 节第 2 条“信息流动”当中，数据跨境流动部分也是整个电子商务谈判中影响最深远也是争议最大的领域之一。

共计 12 个成员方就该部分的条款提出了建议，该部分文本可以直观的体现出提出条文的各国对于数据跨境流动的规制构想和观点冲突。值得注意的是，我国并未就该部分提出建议条文，但这并不意味着我国不重视数据跨境流动的国际规制。实际上，在我国 2019 年 4 月 23 日提出的电子商务谈判提案当中，我国提到：在数据流动以及数据存储等方面的问题，基于其复杂性和敏感性，以及各成员方巨大的观点冲突，在就相关议题进行谈判之前，我们需要进行更多的探索性讨论工作，以便成员方全面理解其影响以及相应的挑战和机遇。可见，我国同样重视数据跨境流动的国际规制，我国希望对数据流动和数据存储的问题进行更深一步的讨论，而全面了解各国对于数据跨境流动的观点冲突有助于我国理解不同国家的利益诉求，进而提出本国观点。

有鉴于此，现将 WTO 电子商务谈判合并案文的数据跨境流动部分翻译如下：

B.2.信息流动

（1）通过电子手段进行的跨境信息传输/跨境数据流动

1.[Alt1：

“约束对象”指[缔约方/成员方]的国民或企业。（基于美国提案）

[Alt2：

“约束对象”系指：

（a）就缔约方/成员方而言，自本协议对其生效之日起，另一缔约方/成员方的投资者在其领土上已存在的投资，或在此后建立、获得或扩展的投资；

（b）试图在其他成员国境内进行或进行投资的国民或企业，但金融机构的投资者除外；或

（c）[缔约方/成员方]中提供服务所需品的人（基于韩国提案）

[Alt3：

“人”是指自然人或企业。（基于日本提案）

2.“企业”系指根据适用法律组成或组织的实体，无论是否盈利、是否为私人或政府拥有或控制。企业包括任何分支机构、信托、合伙、独资、合资企业、[或其他协会/协会或类似组织]。（基于加拿大、韩国提案）

3.[Alt1：

“个人信息”是指关于已识别或可识别的自然人的任何信息，包括数据。（基于日本、美国、韩国、加拿大提案）

[Alt2：

“个人数据”是指与已识别或可识别的自然人有关的任何信息。（基于欧盟、巴西提案）

4. [缔约方/成员方]承认，各[缔约方/成员方]可能对通过电子方式传输信息有自己的监管要求。（基于新加坡、巴西、韩国和英国提案）

5.[Alt1：

如果该活动是为了[一个企业/当事人的商业目的/商业目的，或消费者访问、分发和使用服务和应用程序]，那么任何[缔约方/成员]不得 [禁止/限制或阻碍]包括个人信息在内的通过电子方式的信息跨境传输。（基于美国、中国台北、韩国和加拿大提案）

[Alt2：

当该活动是为[缔约方/成员方]当事人的商业目的/当事人的商业目的/商业「活动」的时候，[缔约方/成员方]应允许通过电子方式来进行信息跨境传输（包括个人信息）。（基于日本、巴西、新加坡和英国提案）

ALt3:

[缔约方/成员方]致力于确保跨境数据流动，以促进数字经济中的贸易。为此，跨境数据流动不受以下因素的限制∶

（a）要求在[缔约方/成员方]区域内使用计算设施或网络元件进行处理，包括强制使用在缔

约方区域内经认证或批准的计算设施或网络元件;

（b）要求对[缔约方/成员方]区域内的数据进行存储或处理;

（c）禁止在其他[缔约方/成员方]的管辖范围内存储或处理；

（d）跨境数据传输取决于[缔约方/成员方]使用境内的计算设施或网络元件，或[缔约方/成员方]的本地化要求。（基于欧盟提案）

6.[Alt1：

[缔约方/成员方]可以采取或维持与第 5 款不一致的措施，只要该措施是为了实现合法的公共政策目标，且满足以下条件：

（a）不构成任意、无理歧视或变相限制贸易的方式适用；和

（b）不对超过实现目标所需的信息传输施加限制。（基于日本、美国、中国台北、加拿大和英国提案）

[Alt2：

本条的任何规定均不得阻止[缔约方/成员方]采取或维持违反第 5 款的措施，以实现合法的公共政策目标，但该措施的实施不构成任意或不合理的歧视手段或变相[限制信息传输和通过电子手段进行贸易]。（基于新加坡和巴西提案）

[Alt3：

本条任何内容均不得阻止[缔约方/成员方]采用或维持：

（a）不符合第 5 款规定的为实现合法公共政策目标的措施，但该措施应当不构成任意或无理歧视或掩饰贸易限制的方式实施；或

（b）为保护其基本安全利益而采取的必要措施。

更确定的说，一个合法的公共政策目标包括保护隐私。（基于韩国提案）

[Alt4：

[缔约方/成员方]可采取并维持他们认为适当的保护措施，以保护个人资料和隐私，包括个人资料跨境传输规则的适用。商定的纪律和承诺不得影响[缔约方/成员方]各自保护措施提供的个人数据和隐私保护。（基于欧盟提案）

7. 如果一项措施仅仅基于数据传输的跨境方式改变竞争条件，损害另一[缔约方/成员方]的[涵盖的人/服务提供者]，则不符合第 5 款的条件。（基于美国、中国台北提案）

8. 第 5 款不适用于[缔约方/成员方]或代表持有或处理的信息，或与该等信息相关的措施，包括与收集相关的措施。（基于日本提案）

（2）计算设施的位置

1.“计算设施”是指用于处理或存储商用信息的计算机服务器[和/或]存储设备。（基于日本、美国、韩国、加拿大和英国的提案）

2.[Alt1：

“约束对象”是指[缔约方/成员方]的国民或企业。（基于美国的提案）

[Alt2：

“约束对象”系指：

(a) 就缔约方/成员方而言，自本协议对其生效之日起，另一缔约方/成员方的投资者在其领土上已存在的投资，或在此后建立、获得或扩展的投资；

(b)试图在其他成员国境内进行或进行投资的国民或企业，但金融机构的投资者除外；或

(c) [缔约方/成员方]提供服务所需品的人。（基于韩国的提案）

 [Alt3：
“人”是指自然人或企业。

3.“企业”系指根据适用法律组成或组织的实体，无论是否盈利、是否为私人或政府拥有或控制。企业包括任何分支机构、信托、合伙、独资、合资企业、[或其他协会/协会或类似组织]。（基于加拿大和韩国的提案）

4.[缔约方/成员方]认识到，每个[缔约方/成员方]都可能有自己的关于使用计算机设施的监管要求，包括旨在确保通信安全和保密的要求。（基于新加坡、韩国和英国的提案）

5.[Alt1：
任一[缔约方/成员方]都不得要求[[缔约方/成员方]的适用对象/企业/个人]将“在该[缔约方/成员方]境内使用计算设施或将其设在境内”作为在该境内开展商业活动的条件。］（基于日本、美国、韩国、乌克兰、加拿大和英国的提案）

[Alt2：

[缔约方/成员方]不应要求将“在其境内使用计算机设施或将其设在境内”作为在该境内开展商业活动的条件]。（基于新加坡的提案）

6.本条规定不应妨碍[缔约方/成员方]采取或维持与第5款不一致的措施，当此类措施对于实现合法的公共政策目标而言是[必要的]，且该措施满足以下条件：

（a）其适用方式不会构成任意或不合理的歧视或变相的贸易限制；[以及

（b）对计算设施的使用或位置所施加的限制不超过实现目标所[必要/要求]。（基于日本、新加坡、乌克兰、韩国、加拿大和英国的提案）

7.本条规定不应妨碍[缔约方/成员方]采取或维持它所认为对保护其基本安全利益所必需的措施。（基于韩国的提案）

8.第 5 款不应适用于由[缔约方/成员方]或以其名义持有或处理的信息，或与这些信息有关的措施，包括与收集信息有关的措施。（基于日本的提案）

9.本条不适用于所涵盖的金融服务提供者，这些提供者由第[X]条（金融计算机设施所在地）处理。（基于美国的提案）

（3）金融信息/涵盖的金融服务提供者的金融计算设施所在地

[起草说明：英国计划就该主题的定义部分提出建议]

1. “涵盖的金融服务提供者”指的是：

（a）另一[缔约方/成员方]的金融机构；或者

（b）除另一[缔约方/成员方]的金融机构之外，接受另一[缔约方/成员方]的金融监管当局监管、监督和许可、授权或注册的另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者。

2. “金融机构”指的是依据其所在地的[缔约方/成员方]法律被授权经营业务并被作为金融机构监管和监督的金融中介或其他企业。

3. “另一[缔约方/成员方]的金融机构”指的是一个金融机构，包括其分支机构，位于一[缔约方/成员方]的领土之内，受另一[缔约方/成员方]的人控制。

4. “金融市场基础设施”指的是一个多参与者系统，该系统由涵盖的金融服务提供者和其他金融服务提供者，包括系统的运营者共同参与，用于清算、结算或记录支付、证券、金融衍生产品或其他金融工具。

5. “金融服务”指的是具有金融性质的服务。金融服务包括所有与保险和保险相关的服务、所有银行业和其他金融服务（保险除外），以及金融性质的服务的附带服务和辅助服务。金融服务包括以下活动：

保险以及保险相关服务

（a） 直接保险（包括共同保险）：

    （i）寿险，

    （ii）非寿险；

（b）再保险和转分保；

（c）保险中介，如经纪和代理；

（d）保险辅助服务，如咨询、保险精算、风险评估以及理赔服务；

    银行和其他金融服务（保险除外）

（e）接受公众存款以及其他应偿还资金；

（f）各类贷款，包括消费信贷、抵押贷款、保理业务和商业交易融资；

（g）融资租赁；

（h）所有的支付和汇款服务，包括信用卡、借记卡、旅行支票和银行汇票；

（i）担保和承诺；

（j）为自有账户或客户账户交易，不论是在交易所、场外交易市场或者其他市场，包括以下：

    （i）货币市场工具（包括支票、票据、存款证明）；

    （ii）外汇；

    （iii）衍生产品，包括期货和期权；

    （iv）汇率和利率工具，包括掉期和远期利率协议等产品；

（v）可转让证券；及

（vi）其他流通票据及金融资产，包括金银条块

（k）参与发行各类证券，包括证券包销和配售代理（无论公开或者私下），以及提供与这些发行相关的服务；

（l）货币经纪业务；

（m）资产管理，如现金及投资组合管理、所有形式的集体投资管理、养老基金管理、保管、托管和信托服务；

（n）金融资产包括证券、衍生产品和其他可流通证券的结算和清算；

（o）其他金融服务提供者对金融信息和金融数据的加工和相关软件的提供和转让；以及

（p）对（e）到（o）段所列的所有活动的咨询、中介和其他辅助金融服务，包括信贷参考和分析、投资和投资组合的研究和意见、收购及企业重组的战略意见；

6. “金融服务计算设施”指的在涵盖的人的许可、授权和登记范围内，为了商业活动而用于处理和存储信息计算机服务器或存储设备，但不包括用于如下访问的计算机服务器和或存储设备：

（a）金融市场基础设施；

（b）证券或衍生产品，如期货、期权和掉期的交易所或市场；

（c）对涵盖的人行使监管或监督权利的非政府机构；

7. “另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者”指的是在另一[缔约方/成员方]的领土内，或对另一[缔约方/成员方]的人提供或寻求提供金融服务的一个[缔约方/成员方]的人；（条款1-7均基于美国提案）

8. 当信息传输是金融服务提供者进行正常业务所必要时，一[缔约方/成员方]不应限制另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者包括通过电子方式进行的信息传输。（基于英国提案）

9. [Alt 1:

[缔约方/成员方]承认[缔约方/成员方]的金融监管机构迅速、直接、完全、持续的对涵盖的金融服务提供者的信息（包括他们从事交易或者业务的信息）对金融监管和监督是至关重要的，同时承认减少这种访问限制的需要；

[条款X] [缔约方/成员方]不能以要求涵盖的金融服务提供者使用，或将金融服务计算设施放置于[缔约方/成员方]的领土内作为在其领土上开展业务的条件，只要该[缔约方/成员方]的金融监管机构可以出于监管和监督的目的，可以迅速、直接、完全、持续的对涵盖的金融服务提供者在[缔约方/成员方]境外的存储或处理的信息进行访问；

每个[缔约方/成员方]应当在可行范围内，在要求涵盖的金融服务提供者使用，或将金融服务计算设备放置于[缔约方/成员方]的领土内之前，给涵盖的金融服务提供者一个合理的修复这种访问（条款X描述的访问）缺失的机会。

更确定的说，只要[缔约方/成员方]的金融监管机构不能进行如条款X所描述的信息访问，[缔约方/成员方]就可以要求涵盖的金融服务提供者使用，或将金融服务计算设备放置于[缔约方/成员方]领土内。] （基于美国提案）

[Alt 2:

在符合条款Y的条件下，一[缔约方/成员方]不能将要求另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者在一[缔约方/成员方]的领土内使用、存储或处理信息作为在其领土上开展业务的条件[FN]。

[FN：更确定的说，本段适用的情况包括另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者使用外部企业所提供的处理和存储信息服务。

[条款Y]当[缔约方/成员方]不能确保以金融监管和监督为目的对信息的访问时，[缔约方/成员方]有权要求另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者在其领土内使用、存储或处理信息，前提是[缔约方/成员方]已经在可行的范围内给另一[缔约方/成员方]的金融服务提供者提供了合理的修复这种信息访问缺失的机会。] （基于英国提案）

10. [Alt 1:

更确定的说，一[缔约方/成员方]可以采取或维持一个与本协议不相抵触的措施，包括任何与条款[X]（审慎例外）相一致的措施。] （基于美国提案）

[Alt 2:

更确定的说，本条款不得阻止一[缔约方/成员方]采取或维持与审慎例外相一致的措施。] （基于英国提案）

11. 本条规定不得妨碍一[缔约方/成员方]采取或维持保护个人信息、个人隐私以及个人记录和账户的保密性，前提是这样的措施没有被用来规避本协议的条款。（基于英国提案）

编辑：黄继彦