工程价款纠纷系列-清单漏项

        固定总价合同,是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同,这里的“固定”,是指这种价格一经约定,除业主增减工程量和设计变更外,一律不调整。而“总价”,是指完成合同约定范围内的工程量以及为完成该工程量而事实上承担的全部工作总价。固定总价合同价格调整在建设工程类纠纷中出现频率极高，为理清固定总价合同各类情形下工程款的可调整范围，本系列结合法律法规与判例，对工程中出现的常见固定总价调价纠纷情形进行了梳理与分析。本文为此系列之一-清单漏项。

首先几个词：

1.设计变更：设计变更是指对工程原设计方案及图纸的改变（（2004）民一终字第112号）

2.设计变更是指设计单位对原施工图纸进行变更设计,从而导致原工程量发生变化。（2020）粤04民终2932号

3.

1. 清单漏项的影响

        清单漏项一般指发包人提供的工程量清单中存在清单项目的遗漏，此种情形下一方面招标工程量清单不完整会导致工程价款不正确，另一方面日后工程量清单的补充也极有可能导致工程量变化以及工程措施、技术手段的变更，从而引发纠纷。

       由此可见，固定总价合同中，清单漏项带来的法律问题在于：（1）在无约定情况下，清单漏项可不可调？（2）在合同约定不可对清单漏项进行调整的情形下，该约定是否有效？（3）对清单漏项引发的工程量变化能否调整？如果约定不能调整，该约定是否有效？（4）对清单漏项引发的工程措施、技术手段的变更能不能调整？如果约定不能调整，该约定是否有效？

 2. 法律依据分析

2.1  在无约定情况下，清单漏项可不可调？

      工程量：《13版清单计价规范》规定，除按照发包人工程变更规定引起的工程量增减外，总价合同各项目的工程量是承包人用于最终结算的最终工程量。

3.权威判例汇总

最高法：（2014）民抗字第80号（这也代表大多数法院的观点：据实结算）

章诚隆公司主张增加的其余部分,是其多算及投标时漏算工程量的部分,根据招标文件及施工合同条款约定,工程量错漏算属风险包干范围,不应予以增补。因此,章诚隆公司以建行厦门分行在审核时错误调整铝合金格栅单价为由,主张工程款结算金额少算了1007330元,实质上是要求对其投标时错漏算的铝合金格栅工程量增补工程款,其此项主张无事实和合同依据,不应予以支持。

其他法院：

3.1   河南省高级人民法院（2017）豫民申3436号

观点：该约定免除了招标人提供完整清单的义务，无效

法院认为：本案所涉工程系采用工程量清单方式招标，焦作工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性。涉案工程招标文件中虽约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务。二审判决认定涉案工程最终工程量以实际完成的工程量计算，并对焦作工商局经检支队的上诉理由不予支持并无不当。

3.2   (2018）皖01民终634号（安徽合肥中院）

一审意见：该转嫁条款违反法律法规，无效

二审意见：经开重点局应当保证工程量清单的准确性和完整性,该约定将工程量清单中出现的清单漏项的责任转嫁给投标人承担,免除了招标人应提供准确及完整工程量清单的义务,漏项工程量未包含于投标工程总价之中,上诉人的上诉理由不能成立,依法不予支持。

3. 3   安徽省高级人民法院(司法公开示范法院)（2013）皖民四终字第00038号

观点：总价包干中图纸范围内工作的清单漏项和工程量偏差，可以进行调整。

上诉理由：泗县交通局不服上述判决,上诉称:一、涉案工程量包含在合同总工程量范围内,并非施工过程中新增工程量。1、泗县交通局在招标时已明确告知应当进行现场考察,安通建设公司在投标时也声明已进行了现场考察。2、依据工程量清单说明第4、5条以及安通建设公司的施工方案、施工方法和各项工作安排,涉案工程量属合同内工程量,不应另行计取价款。3、泗县交通局没有收到也没有同意安通建设公司的变更报告,监理工程师未经业主同意无权作出变更工程的决定,本案中监理工程师没有签发支付证书。4、案涉合同执行合同总价,不调价。

法院认为：由于本案工程系旧路改造工程,原有路面存在路基偏拱、纵坡较大及坑槽沉陷损害严重等现象,故安通建设公司现施工的水泥稳定碎石(填补坑槽)和水泥稳定碎石调横坡属工程施工必须完成的工序。水泥稳定碎石(填补坑槽)未体现在标价的工程量清单内,属工程量清单漏项;水泥稳定碎石调横坡工程量系路基偏拱而增大的工程量,泗县交通局提供的清单对该部分工程量计量并不准确,属工程量偏差。该两部分工程量并未包含在已标价的工程量清单内。泗县交通局主张争议工程量为合同内工程量,本院不予支持。

3.4  

关于四建公司认为1#、2#楼塔吊桩基础造价58490.93元应单独计价,雨水管及空调管清单漏项应予增补的理由,因该塔吊桩基础造价属于合同内固定总价包干的项目,且施工合同约定漏项风险由施工方承担,合同解释顺序大于《建设工程工程量清单计价规范》,故,四建公司的上述请求无事实和法律依据,一审法院不予采信。

3.5  青岛中院（2020）鲁02民终11090号

关于鉴定报告中漏项部分问题,鉴定报告指出,漏项部分是指原合同清单中未包含而施工图纸和竣工图纸中包含的清单项目。红树林公司抗辩:根据双方之间的招标文件、招标答疑文件、报价说明及施工合同第5.4条约定“对于施工技术及施工图纸内要求有,但未在合同清单内反映的项目及内容,都已包含在相关固定单价内”的约定,“漏项工程”不管是否存在,都应包括在施工范围内,不应另行计算;《报价说明》第17条内容为:“投标人在报价过程中如发现清单中有漏项或已有清单工程量有偏差的,须将漏项或已有清单工程量的偏差内容填入漏项清单中。经招标人复合无误后,统一对清单进行补充,中标后,招标人将不会对清单的遗漏项或已有清单的工程量偏差进行任何的补偿。”一审法院认为,红树林公司的该抗辩意见,理由充分,应予以采纳,该部分不应计算在总造价中。

本院认为：关于漏项工程量认定。光合公司主张红树林公司在工程量清单中少列单项显失公平,且漏项部分包含在施工图纸中,已施工完毕且验收合格。对此,本院认为,虽然清单中存在漏项,但根据报价说明第17条,投标人如发现清单漏项,须将漏项填入漏项清单中,经招标人复核后统一对清单进行补充,中标后不会对清单遗漏进行补偿。光合公司未按照上述内容在中标前提出漏项问题。另外,在施工合同中双方又约定对施工技术及施工图纸内要求有,但未在合同清单内反映的内容,都已包含在相关固定单价中。光合公司在签订合同时对此已经确认,现又提出上述漏项主张,本院不予支持。

3.6  天津中院（（2018）津02民终4304号）

关于双方争议的合同内漏项费用问题，双方所签合同为固定总价合同，且四季青公司在其出具的工程量清单说明中承诺，甲方没有提出设计变更，不能以工程量清单中存在差异为理由而主张任何损失或索赔，故四季青公司主张合同内漏项费用，不应支持。原审法院对此予以支持有误，本院予以调整。

3.7  洛阳中院（2019）豫03民终7479号

3.8  （2016）苏民终1151号

关于内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆价款、地下室顶板天棚增加项、地面增加的随捣随抹及素水泥、招标时少计算的约400吨钢筋、地下室保温中的轻集骨料混凝土价格差价问题。鑫泰开发公司上诉认为根据合同第23.2条C款约定,按照图纸和施工规范的要求,结合现场实际,发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等,在投标答疑时未提出要求补正,中标后不再调整其综合单价和工程量,该合同条款虽然与《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条款相冲突,但计价规范并非国家法律、行政法规强制性规范,且本工程并非国有资金建设项目,因此,合同第23.2条C款仍然有效。根据该条款约定,以上增加、遗漏的工程量及清单描述不明确导致的差价不应计入工程价款。本院认为,《中华人民共和国建筑法》第十八条规定,建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据,《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件,根据其中强制性条文第3.1.2条规定,采用工程量清单方式招标,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突,故不应作为双方的结算依据,一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定,一审法院对相关鉴定意见予以采信并无不当。

但约定了清单漏项调整程序且承包人未按照程序请求磋商的，不支持其请求补偿清单漏项的请求。（2017）苏民申129号

3.9 （2018）川民终740号

安全文明施工费、规费、税金《建设工程施工合同》所附《单位工程汇总表》中约定“招标控制价合计为37880000元,其中:1.分部分项工程34865163.54元;2.措施项目791603.35元(一式包干不调整);2.1安全文明施工费411439.24元;3.其他项目80000.00元;3.4总承包服务费80000.00元;4.规费909607.66元(一式包干不调整);5.税金1233625.00元(税率3.37%,按此税率结算)”,该合同约定系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,对当事人有拘束力,且不损害国家或社会公共利益。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008并非法律、行政法规的禁止性规定,在当事人有约定的前提下,应优先尊重当事人的意思自治。核工业公司该项上诉理由不成立,本院不予支持。

该裁判得到了最高人民法院的认可（（2019）最高法民申4604号）