担保法特殊问题总结

1.  以新贷还旧贷

      原型：甲出借乙100w，丙以其房屋A为该借款提供担保，现甲丙约定以100w的新借款代替原100w借款，此时：

     （1）原则上丙的担保责任消失。

     （2）如果丙愿意继续为新贷进行担保，则担保成立。

     （3）若甲乙丁达成协议，由丁为新贷提供担保，原则上丁可以免责，除非丁明知该以新还旧事实。（这里隐藏的一个问题是原担保无效的情形下该怎么办？）

    （4）若原借款无担保，丁愿为新贷提供担保，那么丁也可免责，除非丁明知以新还旧事实。

一句话总结：

      以新贷还旧贷情形下，旧贷主债务消灭，旧贷人担保责任消灭，新贷人原则上也无责任。

     新贷人有责任：1）新贷人愿意担保且新贷旧贷人是同一人或新贷人愿意担保且新贷人知情

（其实就是新贷人愿意担保且新贷人对以新贷还旧贷知情的情况下担保才有效）

（以新贷还旧贷的情形下，在新贷合同签订前以原债担保物担保其他债权的，新债有优先权）

2.  担保物权竟存的顺位

       支付大部分房屋价款买受人的债权请求权（如过户、交付等）>留置权（或不动产优先权）>超级动产优先权>登记的抵押权/成立的质押权中的先成立的>未登记的抵押权

3.   最高额担保

        双方约定为将来一段时间内可能出现的债权进行担保，也可合意加入原有债权，但其担保的必须包括未来一段时间内连续发生的债权。

        最高额担保的担保范围、期限、数额均可由当事人约定，但在达到约定条件、没有约定条件满两年后当事人要求确定债权以及新债不可能发生、债务人抵押人破产或抵押财产被查封情形下可直接认定为债权确定。最高额质押、保证参照最高额抵押的规定进行。

4.   共同担保

4.1  按份责任：各自按照合同承担，就自身份额有权向债务人追偿，不存在分担问题。

4.2  连带责任：<债务人不存在人保的问题，因为还款是其义务>

4.2.1  连带人保：保证人和债务人对债权人连带，保证人可向债务人追偿，保证人之间存在意思联络的可以彼此追偿。

4.2.2  连带物保：对外连带，对内可向债务人追偿。债权人一般应先实现债务人的物保（一般观点，有争议），后实现物保人的物保。物保人可向债务人追偿。

4.2.3  混合担保：先实现债务人物保，后实现其他担保人的人保和物保。其他担保人均可向债务人追偿，但只有在存在意思联络的情况下才允许进行相互追偿。

4.2.4   特殊情形：当担保人受让了债权人的债权，该行为应认定为承担担保责任。此时全部担保责任消灭，但是请求其他担保人分担相应份额的，还应当看担保人之间是否存在意思联络。

5.  担保无效的责任承担

5.1  主合同有效：此时担保人一定存在错误，如债权人和担保人有过错，则担保人承担责任不超过1/2，如只有担保人有错，则其承担责任为1。（即担保人承担的责任在略小于1/2-1之间）。

5.2  主合同无效导致担保合同无效：此时担保人不一定存在错误，其承担0-1/3的责任。