系统集成|第十四章(笔记)

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第十四章 合同管理

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14.1 概述及相关概念

主要包括合同签订管理，合同履行管理，合同变更管理以及合同档案管理。作为一个重要的管理过程，合同管理有自己的依据，工具和技术，以及交付物。

合同：

• 概述：合同又称为 “契约”。是指平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
• 法律特征：
  • 合同是一种民事法律行为
  • 合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为
  • 合同以在当事人之间设立，变更，终止财产性的民事权利义务为目的
  • 订立，履行合同，应当遵守相关的法律及行政法规
  • 合同依法成立，既具有法律约束力
• 有效合同原则：
  • 有效合同具备情形：
    • （1）签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力
    • （2）意思表示真实
    • （3）不违反法律或社会公共利益
  • 无效合同具备情形：
    • （1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同
    • （2）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益
    • （3）以合法形式掩盖非法目的
    • （4）损害社会公共利益
    • （5）违反法律，行政法规的强制性规定
• 内容：
  • （1）当事人的名称或者姓名和住所
  • （2）标的
  • （3）数量
  • （4）质量
  • （5）价款或者报酬
  • （6）履行期限、地点和方式
  • （7）违约责任
  • （8）解决争议的方法

要约：

• 概述：是希望和他人订立合同的意思表示
• 规定：
  • （1）内容具体确定
  • （2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
• 例举：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标说明书、商业广告、商场有奖销售活动

诉讼：

• 概述：指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人解决纠纷的形式
• 时效时效规定：
  • 一般诉讼时效期间：2年
  • 短期诉讼时效期间：1年
  • 最长诉讼时效期间：20年

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14.2 项目合同

分类：

• 按信息系统范围划分：
  • 总承包合同：也称“交钥匙合同”，发包人把信息系统工程建设从开始立项，论证，设计，采购，施工到竣工的全部任务，一并发包给一个具备资质的承包人。这种承包方是有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量，丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，保证工程的质量和进度，提高投资效益。采用总承包的方式进行承包，发包人和承包人要签订总承包合同。这种总承包合同既可以用一个总合同的形式，也可以用若干个合同的形式来签订。
  • 单项工程承包合同：发包人将信息系统工程建设的不同工作任务，分别发包给不同的承包人。单项工程承包方式有利于吸引较多的承包人参与投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各个环节，各个阶段实施直接的监督管理。缺点 是各个单项工程在技术标准，工作范围，进度，资源等方面的协调和衔接容易出现问题。这种发包方式较适用于那些对工程建设有较强管理能力的发包人。
  • 分包合同：总承包单位将其承包的部分项目，再发包给子承包单位。签订分包合同应当同时具备两个条件：第一，承包人只能将自己承包的非关键，非主体部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，而且不可以进行二次分包；第二，分包工程必须经过发包人同意。
• 按项目付款方式划分：
  • 总价合同
    • 概述：这类合同对一个明确定义的产品采用一个固定总价格。固定价格合同也包括对达到或超过既定项目目标的奖励。固定价格合同最简单的形式就是一个采购单，承包人据此完成项目全部合同内容的合同。
      这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商，易于进行支付计算。
      适用于工程量不太大且能精确计算，工期较短，技术不太复杂，风险不大的项目，同时要求发包人必须准备详细全面的设计图纸和各项说明，使承包人能准确计算工程量。
    • 包括：
      • 固定总价合同（FFP）
      • 总价加激励费用合同（FPIF）
      • 总价加经济价格调整合同（FP-EPA）：总价加经济价格调整合同它是一种特殊的总价合同，允许根据条件变化(如通货膨胀、某些特殊商品的成本增加或降低)，以事先确定的方式对合同价格进行最终调整。
  • 成本补偿合同
    • 概述：成本补偿合同也称为成本加酬金合同，此类合同时由发包人向承包人支付未完成工作而发生的全部合法实际成本（可报销成本），并且按照事先约定的某一种方式外加一笔费用作为卖方的利润。成本补偿合同也可为承包人超过或低于预定目标（如成本，进度或技术绩效目标）而规定财务奖励条款。
      在这类合同中，发包人须承担项目实际发生的一切费用，因此也承担了项目的全部风险。承包人由于无风险，其报酬往往也较低。这类合同的缺点是发包人对工程造价不易控制，承包人也往往不注意降低项目成本。这类合同只要是用于以下项目：
      （1）需立即开展工作的项目。
      （2）对项目内容及技术经济指标未确定的项目。
      （3）风险大的项目。
    • 包括：
      • 成本加固定费合同（CPFF）
      • 成本加激励费用（CPIF）
      • 成本加激励费用（CPIF）
      • 成本加成本百分比
  • 工料合同
    • 概述：这类合同的使用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同履行中需要注意的问题是双方对实际工作量的确定。
  • 工时和材料合同（单价合同）
    • 工时和材料合同(也称单价合同)。工时和材料合同是—种综合固定价格合同和成本补偿合同两者优点的合同。类似于成本补偿合同，它具有可扩展性，在签订合同时并没有确定项目的总价。这样，当项目成本上升时，它能和成本补偿合同一样增加合同总价。同样地，工时和材料合同也类似于固定价格合同。如:工时或材料的单价是由买卖双方事先确定的。双方可以商定各级别工程师的费用，或者在合同中包含—个最高不超过成本限额的条款。适用：数量或时长不确定；工作规模或产品界定不甚明确。如于外聘专家、找外部支持等。其利于快速签订合同。

内容：

• （1）当事人各自权力、义务（包括保密约定等）
• （2）项目费用及工程款的支付方式
• （3）项目变更约定
• （4）违约责任

违约责任的承担方式：

• （1）继续履行
• （2）采取补救措施
  • 如：质量不符合约定的，可以要求修理，更换，重作，退货，减少价款或报酬等
• （3）赔偿损失
• （4）支付约定违约金或定金

签订的注意事项：

• （1）当事人的法律资格
• （2）质量验收标准
• （3）验收时间
• （4）技术支持服务
• （5）损害赔偿
• （6）保密约定
• （7）合同附件
• （8）法律公证

关于合同不明确情况的处理：

• （1）当事人对标的物的质量要求不明确的，按国家标准和行业标准。没有这些标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准执行。
• （2）履行地点不明确时，按标低性质不同而定；接受货币在接受方，交付不动产的载不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意义，他可以确定由谁担负，货物的所有权何时何处转移，货物丢失风险由谁承担等，在诉讼中，也是确定管辖权的重要依据，所以签订合同对履行地条款要特别注意。
• （3）履行期限不明的，债务人可随时要求履行，但应给对方必 要的准备时间。在这里特别提醒债权人要注意诉讼时效（我国民事诉讼的一般诉讼时效为两年），关于随时履行受不受诉讼时效的制约目前仍有争议，不过最好在诉讼时效以内主张权利。
• （4）履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。履行费用是履行义务过程中各种附随发生的费用。在合同中应该考虑各种费用的分担，如果没有约定，视为由履行义务一方承担。
• （5）价款或者报酬不明确的，按照订立合同履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

项目合同管理：

• 作用：
  • （1）合同确定了信息系统实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据
  • （2）合同规定了双方的经济关系，包括实施过程中的经济责任，利益和权利
  • （3）合同是监理的基本依据，利用合同可以对工程进度，质量和成本实施管理和控制
• 主要内容：
  • 合同签订管理
    • 签订合同的前期调查
      • （1）应当做好市场调查。主要了解产品的技术发展状况，市场供需情况和市场价格等。
      • （2）应当进行潜在合作伙伴或者竞争对手的资信调查，准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。
      • （3）了解相关环境，做出正确的风险分析判断。
    • 谈判与签署
      • 谈判：
        • 概述：是指人们为了协调彼此之间的关系，满足各自的需要，通过协商而争取达成一致意见的行为和过程
        • 需要注意的三个问题：
          • ① 制定切合实际的谈判目标
          • ② 要抓住实质问题，只有抓住了问题的实质和关键，才能衡量谈判的难度和距离，适当调整谈判策略
          • ③ 营造一个平等协商的氛围
  • 合同履行管理
    • 合同执行
    • 合同纠纷处理
  • 合同变更管理
    • 合同变更控制系统的一般处理程序：
      • （1）变更的提出
      • （2）变更请求的审查
      • （3）变更的批准
      • （4）变更的实施
    • 处理原则 — “公平合理”
    • 变更合同价款的进行方法：
      • （1）首先确定合同变量清单，然后确定变更价款。
      • （2）合同中已有适用于项目变更的价格，按合同已有的价格变更合同条款。
      • （3）合同中只有类似于项目变更的价格，可以参照类似价格变更合同价款。
      • （4）合同中没有适用或类似项目变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和业主确认后执行。
    • 合同变更控制系统，包括：
      • 变更过程的书面记录工作
      • 变更跟踪系统
      • 变更争议解决程序
      • 变更所需的审批层次
  • 合同档案管理
    • 概述：即合同文件管理，是整个合同管理的基础，项目经理使 用合同档案管理系统对合同文件和记录进行管理。
• 索赔
  • 概述：是指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期，费用增加而要求建设单位给予补偿损失的一种权利要求。而建设单位对于属于承建单位应承担责任造成的，且发生了实际损失的，向承建单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双发无法达成一致时，可通过仲裁或者诉讼解决。
    注意：索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。
  • 分类：
    • 按索赔的目的：
      • 工期索赔
      • 费用索赔
    • 按索赔的依据：
      • 合同规定的索赔
      • 非合同规定的索赔
    • 按索赔的业务性质：
      • 工程索赔
      • 商务索赔
    • 按索赔的处理方式
      • 单项索赔
      • 总索赔
  • 合同索赔构成条件：合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实，并且由此造成了损失，责任应由对方承担。对提出的合同索赔，凡属于业主也无法预见到的客观原因造成的延期，如特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件，地震等，承包商可能得到延长工期补偿，但得不到费用补偿。对于属于业主自身方面的原因造成拖延工期的，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。
  • 合同索赔依据：索赔必须以合同为依据，根据我国有关规定，索赔应依据下面内容。
    （1）国家有关的法律如《合同法》，行政法规和地方法规
    （2）国家，部门和地方有关信息系统工程的标准，规范文件
    （3）本项目的实施合同文件，包括招标文件，合同文本及附件
    （4）有关的凭证，包括来往文件，签证及更改通知，会议纪要，进度表，产品采购等。
    （5）其他相关文件，包括市场行情记录，各种会计核算资料等。
  • 一般遵循流程（28天）
    
  • 索赔一般顺序：
    • ① 由项目的监理方进行调节
    • ② 由有关政府建设主管机构进行调解
    • ③ 由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁
• 违约：合同违约是指信息系统项目合同当事人一方或双方不履行或不适合当履行合同义务，应承担因此给对方造成的经济损失的赔偿责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

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14.3 《合同法》

第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得私自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉的商业机密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第五十二条：有一列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条：当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:
（—）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第九十一条：有下列情形之一的，合同的权利义务终止:(一）债务已经按照约定履行;
（二）合同解除;
（三）债务相互抵销;
（四）债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;
（六）债权债务同归于一人;
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第一百零六条：债权和债务同归于一人的，合同的权力义务终止，但涉及第三人利益的除外。

第一百一十六条：=当事人既约定违约金，又约定违约定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。（说明一般定金和违约金不能同时适用）

第三百三十九条：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

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14.4 《仲裁法》

第六条：仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

相关说明

质量验收标准：质量验收标准是一个关键指标。如果双方的验收标准不一致，就会在系统验收时产生纠纷。在某种情况下，承建单位为了获得项目也可能将信息系统的功能过分夸大，使得建设单位对信息系统功能的预期过高。另外，建设单位对信息系统功能的预测可能会随着自己对系统的熟悉而提高标准。为避免此类情况的发生，清晰地规定质量验收标准对双方都是有益的。
合同项目依计划完成后，建设单位组织对合同项目进行验收，建设方、承建方都须在正式的验收报告上签字盖章。若合同终止，则按双方的约定执行。

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