冤家路窄？——软件开源与软件专利保护

专利具有天然的排他性，以保护创新为己任，而开源是软件的一种开发或发布方式，倡导的“自由、共享”，两者的宗旨存在根本性冲突，但均是未来的发展方向。软件是专利保护的新兴领域，各主要国家均承认软件的流程（计算机程序）作为专利保护的客体，并有加强的趋势。开源也是软件开发的首要选择，是未来软件开发的趋势。微软加入开源发明网络（OIN）、75亿美元收购全球最大开源社区GitHub、以及IMB以340亿美元收购全球最大开源公司红帽（RED HAT），可见软件开源的重要性。

“开源”是开放源代码的简称，并不否认原始创作者的知识产权, 而是通过开源许可证明确授权，将复制、传播、修改等诸多权利授予传播者和接受者。开源软件通过许可证解决了开源软件的版权问题，但对涉及的专利权却力不从心。

开源软件有独特的盈利模式，并不会因为开源的崇高理念就免除专利侵权的责任，其遭遇的专利威胁主要来自第三方软件专利权利主张，或者开源软件贡献者的专利权利主张。尽管部分开源许可证协议如GPL3等规定开源软件的贡献者对其所拥有的专利权进行“授权”，但仍无法规避潜在的第三方专利侵权。目前各国对软件的专利保护力度普遍加强，再加上开源让竞争对手取证便利，容易引发专利诉讼。

1 开源软件与专利侵权

软件专利并不保护源代码（程序本身），但可以对源代码体现的技术性思想进行保护。不同的程序设计语言开发的软件或操作系统均可再现专利保护的技术构思，从而落入专利权的保护范围，不会因为源代码的不同而区别对待。开源软件的最初版本及后续发布版本的相关开发者众多，很难有能力像商业软件那样通过专利检索等防范机制来规避侵犯他人专利权。开源软件贡献者并不会对其开源软件是否存在权利瑕疵担保，有可能存在侵犯第三方软件在先的专利权，从而引发专利诉讼的情况。

如在2013年，微软首席法律顾问Brad Smith对《财富》杂志明确表示，Linux内核侵犯了42项微软专利，Linux的图形接口侵犯了另外65项微软专利，OpenOffice.org侵犯了多于45项微软专利，开源电子邮件程序侵犯了15项微软专利，其他开源程序共计侵犯68项微软专利（共计235项）。

但微软并没有提起专利侵权诉讼，可能的原因在于：首先，Linux的开发者如红帽、IBM、谷歌、Facebook等皆非等闲之辈，并且组成了专利联盟，手握大量专利，微软贸然出击，极易遭遇专利侵权反击，鹿死谁手，犹未可知。其次，专利诉讼耗时耗力，花费巨大，仅弄清具体的专利侵权主体及侵权软件都不现实，何况后续的诉讼程序。再次，微软作为科技巨头，运用专利武器打击开源软件开发者，特别是中小企业或个人，面临道德压力。<