一、行为危害
一)特征
犯罪是一种危害行为。
1.有体性。思想无罪,即只要没有付诸实践就不是危害行为。
2.有意性。梦游、癫痫、无意识的条件反射不是刑法上的行为。
3.有害性。要具有法益侵害性。
二)判断
1.危害行为与生活行为的区分:判断是否侵害法益
2.降低危险与替代危险:降低危险不是危害行为;替代危险指降低原有危险,开创新危险。
3.被害人自陷风险:
1)被害人是危险的实行者。支配者,行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
被害人对危险有认识能力+被害人对危险有控制能力
2)行为人是危险的实行者、支配者,被害人同意行为人的危险行为
行为人对危险有认识能力+行为人对危险有控制能力
二、不作为犯的分类
一)行为的分类
1.作为,违反刑法禁止性规定的行为。
2.不作为:违反刑法义务性规定的行为。
二)不作为犯的分类
1.真正不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
2.不真正不作为犯
1)判断方法:
(1).不作为:有效除危险的义务,但不积极履行。
(2).作为:积极地制造危险+制造的危险达到实害结果的程度。
2)持有型犯罪属于作为犯罪
3)作为、不作为与故意、过失的关系
三、不作为犯的成立条件
一)负有作为义务(应为)
1.对危险源的监管义务
1)对危险物的监管义务,包括危险动物、危险物品、危险设施等。
2)对他人危险行为的监管义务,与行为人具有监护、监管关系。
3)对自己先行行为的监管义务,自己先行行为危害法益要产生作为义务。例如:正当防卫、紧急避险可以成为先行行为而产生义务、犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。
2.对法益对象的保护义务
1)特定关系
基于法律规范产生的保护义务、基于职务业务制度规范产生的保护义务、基于自愿救助产生的保护义务
2)特定领域