率土三战判决书有何硬伤，对游戏行业的最大影响是什么，游戏上市公司独董为你解读判决书

大家好，我是陆员外，今天说率土和三战的侵权案件。可能有人说这个事情都过去一个多星期了，热度下来了你再说，真是不赶趟。首先我的主业是律师，律师研究案件不是为了追热度，如果只是抢热点作出来的东西会缺少思考，其实我早在几年前就关注网络游戏的法律纠纷，之前还做过一些案头工作；其次，我兼职上市公司的独立董事，就是一家做网络游戏的上市公司，具体哪家就不说名字了，反正公开信息都能查到，所以说我还是接近行业的。在这份判决出来之后的这段时间里，我看了一些观点包括法律人士的解读，两边的支持者都很多，甚至我还看过游戏主播现场开喷的，不管是认同侵权和不认同，各人都有一定道理，都能说出一二三。不过我更关心的那些内容却少人讨论，所以整理相关资料后，做这期视频。可能内容上不像情绪输出的那么直白痛快，而且还带着理论上的讨论，我会尽可能讲得通俗一些。

当然，我知道不少人对律师不待见，同样的话由律师说出来，有的人就是不爱听。今天我带来这本《网络游戏知识产权司法保护》，我讲的一些观点参考了这本书，这本书我在几年前就读过了，两位作者孙磊、曹丽萍是北京的法官，他们审理过与游戏相关的案件，不是他们的观点就是金科玉律，但作为法官的话肯定值得一看。

今天的第一部分内容，还是老规矩，分析判决书内容，这是律师的基本修养，有判决的要先看判决。

首先要说的是我认为的一处硬伤。先普及一个民商事诉讼案件的基本知识，就是原告起诉什么法院就审理、判决什么，法院要根据起诉事项逐一审理并判决，不能多也不能少。率土的起诉事项是“游戏运行操作后形成的整体的连续动态画面构成视听作品”，即使不构成视听作品，也构成符合作品特征的其他智力成果。而法院在审理的时候，超出了“游戏运行后形成的连续动态画面”这个范围，变成了“游戏整体”，这其实是一个很关键的问题，一是法院改变了原告的主张范围，二是游戏整体是否包括游戏原代码，如果包括，那会涉及双重保护，这在后面会进一步讨论。如果说游戏整体不包括原代码，同样会产生一个逻辑衔接的问题，游戏画面的产生很大程度上依赖用户的行为，会产生用户权利的边界问题，这在后面也会进一步讨论。

不管怎么样，一审法院超出原告主张范围进行审理判决，是一定要上诉的，建议三战在这个点上面做些准备。

好了，接下来继续解读判决。知识产权类或者说著作权类的侵权案件，法院审理内容主要分成四部分，一是涉案标的是否享有著作权，二是原告是否为权利人，三是被告是否侵害原告权利，四是如何赔偿和救济。

我们看率土三战的判决书，法院也是按这四个部分逐一审理的。这里问个问题，大家觉得哪个部分最重要？以往当我问当事人的时候，很多当事人都不太敢回答，怕说错，其实很多时候就是跟着直觉走就对了，上面提到的四个部分，第一部分最重要，就是认定涉案标的享有著作权最重要，其他部分次之。像很多人津津乐道的法院审查了6大系统、121项游戏规则及组成的游戏机制、机制耦合关系，属于第3部分是否侵权的认定，看上去列举比较了很多内容，其实这项工作就是个体力活，在脑力活动层面难度不大。实际上法院花了两天时间组织了现场勘验，让原告被告进行一一说明，所以合理推测是判决书中关于6大系统、121项游戏规则的描述，是来自于原告的陈述，法院把这部分陈述吸收进判决。总的来说，审理难度最大的是第一部分，就是认定涉案标的是否享有著作权，这才是判决书影响力最大的部分。

法院对此进行了重点论述，首先从文学艺术、独创性以及表达三个方面，认定了率土属于著作权法保护的作品。其次论述游戏不属于视听作品，而属于符合作品特征的其他智力成果，特别是关于“独创性”的论述，是全判决书中的最关键部分，给大家读一下。第一，电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。第二，游戏规则是电子游戏画面形成的不可或缺的重要组成部分，虽不能脱离具体游戏而被公众感知和欣赏，但其有独立存在的价值和地位。第三，电子游戏的主要功能价值决定了相对于游戏素材而言，游戏规则在游戏中更具有根本性。第四，电子游戏规则在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达。最后总结，电子游戏规则以及规则之间的联系所构成的游戏机制不只是抽象的思想，其拥有广阔的创作空间，在具有独创性时，应当成为著作权法意义上的表达。

不管是支持哪一方的朋友，都建议看一下这段论述，因为在此之前，游戏规则、玩法不受著作权法保护是共识，而本案为了突破这一点，组织了相当大的篇幅进行论证，这就是让业界为之一震的地方——原来游戏规则也能成为著作权法保护的对象。

判决书解决了最难的第一部分之后，后面的内容就顺理成章地下来了。有一点要指出的是，关于对比6大系统、121项游戏规则的主张，是率土提出来的，而且三战也同意这种比较方法。可以说，在诉讼策略上率土先胜一筹，它把不容易固定的动态画面转化成相对可以量化对比的游戏规则，这是典型的工程思维，非常值得大多数缺少工科思维的法律人士学习。我注意到率土的出庭人员是公司员工梁庭，稍微检索一下，就能发现网易的很多案件都是他出庭的，在2020年广州天河检察院走访网易的时候，梁庭作为集团法务部诉讼总监还在会上发言。可以推断，梁庭在率土三战案件中，肯定功不可没。

判决书有意思的地方还有很多，有时甚至我会恍惚一下，这判决似乎是率土的粉丝，比如这段，率土玩家可自由探索，可不拘泥于固定套路和武将搭配的经验，在每个赛季中扮演不同角色，体验不同体系和阵营的谋略风采。又比如这段，通过游戏规则和玩家的交互，形成游戏事件，激活玩家动机，带给玩家乐趣，并触发玩家的情感。读完之后感觉怎么样，率土的宣传稿都未必写得这么传神吧。

接下来说本视频的第二部分，就是该判决生效后的影响。这部分讨论的是法律上的可能性，在现实中不一定会发生。我们国家不是判例法，广州互联网法院、广州知识产权法院的判决在理论上不会形成普通的约束力，现在我们就假设这种认定成为司法解释，甚至成为立法思路，就把游戏规划视为著作权法保护的对象。带来的连锁反应是，首先类似的侵权追责案件会大幅增加，上面说了最难的点在于著作权的认定，现在把这个难点解决之后，侵权诉讼类案件会猛增，游戏发展到今天，不管哪款游戏都会借鉴参考其他游戏，尤其是游戏规则，你把那些表面的表达进行抽象，很有可能就会归到同一个规则下，所以每个游戏都有可能成为被告，这在理论上完全成立的。其次，各个品类的游戏会模仿起诉以认定本类的游戏的著作权，率土三战案件涉及的是率土类游戏，那还有其他品类的游戏，他们为了确立本品类游戏的著作权老大地位，抢占先发优势，恐怕会先下手为强，引发一波诉讼潮。第三，就是先获得著作权的游戏，会对其他游戏产生挤压效应，这一点很多人都预测到了，尤其是游戏规则也能认定有独创性，相当于某一款游戏可以垄断这一条规则，更何况像率土这样一口气提出6大系统、121条规则，想想经过排列组合之后，还有多少空间留给后来者呢。其实更进一步地，不仅仅是后来者，现有的甚至在先的游戏，你总会更新吧，一旦更新就可能落入这款游戏的著作权保护范围，而且更重要的是，著作权的保护年限是50年，远超过专利权的保护期限，而且也不同于商标，商标是一定要使用的，如果商标不使用，就可以被申请无效。但是著作权可没说一定要使用，游戏就算停服了，只要没过保护期，一样能得到法律保护。大家就可想而知这个著作权的保护强度有多大。

第三部分讲我对这份判决的观点和立场。我赞成在著作权范围内加强对游戏的司法保护，但应该从立法上进行解决，不宜由法院通过个案的形式进行认定。

首先，游戏的一些法学理论问题没有达成共识。像游戏原代码的定性和侵权，理论和实务都没有疑问。但是游戏运行后动态画面是否享有著作权，这个问题长期以来有争议，甚至出现互相矛盾的判决。比如说较早时期的炉石传说和卧龙传说，判决是上海一中院作出的（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书，法院认为卡牌和套牌的组合，实质是游戏的规则和玩法，著作权法保护思想的表达，不延及思想本身，故对原告主张侵害著作权的诉请不予支持。但是在奇迹MU诉奇迹神话案中，案号（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书，就认定游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。在“斗鱼案”中，案号（2015）浦民三（知）初字第191号，斗鱼平台未获授权直播了DOTA2的比赛画面，但法院认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，直播行为没有侵害著作权。而在腾讯诉头条“王者荣耀”案中，案号（2020）粤73民终574-589号，法院认定游戏的整体画面为类电作品，受著作权法保护。

从以往的案件结果来看，对于游戏运行后的整体画面是否享有著作权，并没有统一结论，原因不仅在于法律的条文没有列举游戏，更重要的是法学理论上对于游戏的可版权性暂时没有定论。

• 我们能不能通过具体案件来认定游戏的著作权属性。答案是法院有这个权力，但这样不好。因为法院审理案件只会关注问题本身，就是游戏到底有没有著作权，认为有的就论证为什么有，认为没有的就论证为什么没有，像率土三战的判决书就用大篇幅去论证为什么有著作权。但是，法学这门学科最大的特点是除了把权利单独抽出来研究以外，还要研究不同权利之间的碰撞和平衡，这样法学作为整体才能达到均衡。但是法院对于具体案件的审理判决，是不会去考虑法学的整体平衡，因为这不是它的工作。比如说，如果认定游戏整体享有版权，就会触发“双重保护问题”，因为游戏代码属于计算机软件，是受保护的9类智力成果中的第8类，如果按率土三战判决的认定游戏整体作为一种智力成果归入第9类，这就是双重保护。第二，网络游戏是一种产品还是一种服务，这是需要深入讨论的，早年的主机游戏，红白机、土星、PS包括后来的电脑单机游戏，都是产品，就是一款游戏交付给玩家，这个产品就已经定型，如果要改进更新，就是一款新产品。我们今天说的网络游戏，他的交互性大大超出主机游戏，我认为网游更多的体现了一种服务，而非仅仅是产品，而动态的服务内容是否能赋予著作权，是需要在法学理论上进行讨论的。像三战的主张，他说一款游戏的成功，产品的研发和运营策略并重，这个说法是值得采纳的。第三，游戏不会自动运行，不运行的时候就是软件，是原代码，而要产生游戏画面则有赖于用户使用，这时用户成为介入因素，因而游戏画面不像其他作品，它是不稳定、不固定，甚至能否产生都处于薛定谔状态。第四，如果游戏画面有著作权，那用户在使用游戏时，产生的画面各不相同，会存在用户演绎，因而会产生邻接权，如何协调游戏用户的表演权利呢。第五，明文列举的8类智力成果均是静态作品，由此产生的著作权各项权能以及邻接权也是稳定的，但是游戏规则的运行、机制耦合是动态的，经过不同的排列组合所产生的内涵外延没有清晰边界，会导致其他权利也处于不稳定的状态。以改编权为例，一篇文学作品，因为文字是静态的，可以很清楚地判断何为改编、何为新作品，但是游戏规则和机制耦合是动态的、抽象的，边界不清晰，一个后来者游戏到底有没有改编在先游戏规则，会变得极难判决，在先游戏的权利也会自我赋权、无限扩大，最终扼制创新。如果判决生效，率土将会在这个品类中处于绝对优势，以后在这个领域想做新款游戏，都有可能落入他的著作权范围——因为规则的解释是可以扩大的，你的新游戏是不是对我的游戏规则进行了改编，要论证起来，难度并不大。第六，刚才也提到了著作权的保护期限50年，以往都是静态作品，大家都知道这个保护范围，50年虽然比较长，但至少边界是清晰的，而游戏是动态的，而且它还会自我膨胀。所以对于游戏整体赋予著作权需要更多的从法学理论上进行充分和全面论的，特别是与其他权利的平衡。

上面讲了法学问题，接下来讲一下现实的利益平衡。现在网上有一类观点我不赞同，说的是包括文字、短视频在内的创作领域洗稿抄袭严重，原创者的积极性受到打击，率土三战的判决是一记支持原创的强心针。这个观点站不住脚。我当然支持原创，痛恨抄袭，但问题是对抄袭打击力度不够并不是说法律不支持维权，也不是说认定游戏规则享有著作权就能解决抄袭问题，现在的抄袭问题很大程度是因为维权成本高、违法成本低造成的，和这份判决的认定思路没有关系。至于其他的观点，比如支持判决的一方，说如果放任这种模仿抄袭，那中小游戏公司永无出头之日，只要谁做出点新东西，大公司马上跟进，用资金规模就能把小公司压垮。另一方认为，如果确立大公司对于游戏规则的垄断地位，那后来者就没有创新空间了。这双方的说法都挺有道理的，这个不是和稀泥，率土三战双方各自组织了专家学者进行了论证，并向法院提供了意见书，可以理解为公有公有理，婆说婆有理。其实这种情况在现实中并不少见。最典型的、最容易被理解的，也是我经常拿来举例子的，就是在离婚时，夫妻的共同财产权和债权人之间的冲突，既有夫妻一方串通外人恶意虚构债务，以少分、不分财产的，也有夫妻双方串通恶意转移财产、损害债权人利益的。我们的法学理论是对于二者的利益都需要保护，具体司法规则可以在举证责任、证明程度上进行调整，比如说早些年是比较强调保护债权人利益的，夫妻一方的举证责任比较重，后来调整为债权人的举证责任比较重。这种调整是根据社会生活的变化而做出的调整，法律特别是民商事法律，往往就是这种权利平衡的艺术。

那回到游戏产业上，如何权衡游戏规则享有著作权的利弊，就看哪一种利益更值得保护。我现在的观点是，要防止一家公司独占游戏规则，以给后来者留出发展空间，这项利益更值得保护。这并不是说小公司的创意就活该被大公司抄，而是要看到，小公司有没有这项保护，他都是弱势，如果我们要厚黑，大公司对小公司本来就很多手段可以拿捏，抄不抄你的创意，他都有办法拿捏你。而相比之下，如果游戏规则被某些公司固定下来，垒高护城河，基本上后来者就没有空间，这相当于大公司拿到了50年的超级地租权，谁想做这个领域都得向我交钱，而且著作权还能改编，我把规则改一改就形成一个新的著作权，那就不是50年了，就是一张长期饭票。这样的话这个行业还能发展吗？

最后，我再次申明观点，我赞同在著作权法上加强对游戏的保护，不过这需要在法学理论上进行全面讨论，以立法形式加以确认，不宜由法院以个案的形式进行认定。正如《网络游戏知识产权司法保护》这本书最后一页写道：希望对游戏元素、游戏静态界面等对象通过包括著作权、商标、专利、不正当竞争等诉由方式进行全方位、多层次、多类型的充分保护，但要如权利人所愿，对网络游戏整体画面认定为影视作品，还是需要持有一定的谨慎态度和充分的事实认定理由。

今天对率土三战的一审判决书就说到这里，对三战来说，钱不是最重要的，最重要的是如果要修改或停止侵权的游戏规则，其实就是要作出大面积修改，这和停运没有什么区别，所以三战是肯定上诉进入二审，二审是广州知识产权法院审理，也是审理过很多游戏案件的法院。我们会继续关注这个案件，给朋友们带来专业的法律解读和行业内容。好了，我是现在已经不打游戏但仍然关注游戏行业的律师，陆员外，我们下次再见。