软考中级信息系统监理师（第二版）-第13章合同管理

最新推荐文章于 2024-04-11 14:19:57 发布

软考夏天老师

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合同管理

信息系统工程的建设过程实际上就是合同的执行过程。合同是工程建设的基本依据，也是监理工作的主要依据之一。合同管理是信息系统工程建设合同得到有效履行的有力保证，贯穿于监理活动的始终。合同管理的任务是对承建合同的签订、履行、变更、终止或解除进行检查和监督，以保证承建合同的签订、执行具备合法性和有效性。

作为监理工程师，应该熟悉合同管理的基本内容和要求，掌握合同管理的监理工作技能。

13.1 信息系统工程合同的内容及分类

《中华人民共和国民法典》(简称“民法典”)规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。信息系统工程合同是承建单位进行信息系统工程建设、业主单位支付价款的合同，确定了信息系统工程实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

对于监理工作而言，信息系统工程合同是监理承建单位和业主单位双方开展信息系统建设工作的基本依据，同时也是后续合同执行过程中开展各项监理活动、合同款支付、项目验收和解决纠纷的重要依据。在合同签订时，监理工程师应提醒签约方在合同中对相关重要事项做出明确规定。合同签订后，监理工程师利用合同可以对工程进度、质量和投资实施管理和控制。

13.1.1 合同的概念及其法律特征

合同又称契约，是社会财产私有的产物，是随着社会分工和交换的发展而发展起来的。到了现代，合同已成为实现商品经济流转的纽带，是维护正常商品交换关系的基本法律手段。长期以来，人们在使用合同的同时，也对合同的概念进行了广泛的研究。合同的概念有广义和狭义之分。广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议，既包括民法中的合同，也包括行政法中的行政合同、劳动法中的劳动合同、国际法中的国家合同等；狭义的合同仅指民法上的合同，即当事人双方或数方设立、变更或终止相互民事权利义务关系的合同。我国民法典基本上采纳了狭义的合同的概念。民法典规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议；依法成立的合同，受法律保护；依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

合同具有以下主要法律特征：

(1)合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为。

合同是建立在自由基础之上的，是当事人自愿协商订立的。这是合同自愿原则的体现。

多方法律行为是相对单方法律行为而言的。当事人不能同自己签订合同，必须有两个或者两个以上的主体参加。另外，当事人之间还必须在平等自愿的基础上，通过协商达成一致的协议，做出合同签约各方理解完全一致的表示。

民事法律行为是民事主体实施的能够引起民事权利义务的产生、变更或者终止的合法行为。因此，只有在合同当事人所做出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到国家法律的保护。相反，如果当事人做出了违法的意思表示，即便达成了协议，也不能产生合同的效力。公民、法人、其他组织均可成为合同法关系的主体。公民，是具有中华人民共和国国籍、依照宪法和法律享有权利和承担义务的自然人。法人，是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。

(2)合同当事人的法律地位平等。

当事人法律地位平等是民事法律关系的重要特点，也是合同的基本特征之一。当事人法律地位平等是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理关系的重要标志，是合同制度的内在要求，它决定于商品经济关系的性质，也是合同平等原则的体现。

合同的各方当事人，无论公民还是法人，无论其经济实力和所有制形式如何，也无论其在行政上有无上下级隶属关系，法律地位一律平等，各方之间没有上下之分。

(3)合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。

设立民事权利义务关系，是当事人订立合同旨在形成某种法律关系，从而享受具体的民事权利，承担具体的民事义务。变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，使原有的合同关系在内容上发生变化。当事人订立合同不论是出于何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就对合同当事人产生法律约束力，当事人就要依照合同的规定享有权利、履行义务。

合同是一种民事法律行为，民事法律行为是民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生的法律行为。

订立合同的行为是一种法律行为，合同一旦订立，合同当事人就要依照合同的约定享有权利，承担义务。违反合同约定的，就要承担违约责任。因此，订立合同的主体必须具有缔约能力，不具备缔约能力的主体订立的合同不具备法律效力。

根据民法典的规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。民法典中的民事主体包括自然人、法人和非法人组织。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

签订合同不仅要求合同当事人必须具有缔约合同的能力，而且还要求其具有相应的履约能力。所谓“相应”,是指与订立该类合同相适应。例如，信息系统工程监理合同就要求监理单位必须具备合同履约能力的相关监理能力证明等。

13.1.2 信息系统工程合同的分类

信息系统工程合同是承建单位进行信息系统工程建设，业主单位支付价款的合同。通常分别将他们称为承建人与发包人。信息系统工程合同是一种承诺合同，合同订立生效后双方应当严格履行；信息系统工程合同也是一种义务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。

1.按信息系统工程范围划分

按信息系统工程范围划分，信息系统工程合同可以分为总承包合同、单项承包合同、分包合同。

1)总承包合同

总承包合同是指业主单位以总承包的方式与承建单位签订的合同。所谓信息系统工程的总承包，是指承建信息系统工程任务的总承包，即业主单位将信息系统工程的咨询、论证、分析、信息系统硬件建设、信息系统网络建设、信息系统软件建设等项目建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承建单位，由该承建单位负责项目的全部实施工作，直至项目竣工，向业主单位交付经验收合格符合业主单位要求的信息系统工程的承包方式。

这种承包方式有利于充分发挥那些在信息系统工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，保证项目的质量和进度，提高投资效益。采用总承包的方式进行承包，业主单位和承建单位要签订总承包合同。这种总承包合同既可以用一个总合同的形式，也可以用若干合同的形式来签订，例如业主单位分别与同一个承包人签订项目咨询、论证、硬件、网络和软件建设合同等。

2)单项承包合同

单项承包合同指合同业主单位将信息系统工程中的咨询、论证、分析、信息系统硬件建设、信息系统网络建设和信息系统软件建设等不同的工作任务，分别发包给不同的承建单位，并与其签订相应的信息系统工程咨询合同、信息系统工程论证合同、信息系统工程硬件建设合同、信息系统工程网络建设合同和信息系统工程软件建设合同等。

单项项目承包方式有利于吸引较多的承包商参与投标竞争，使业主单位有更大的选择余地，也有利于业主单位对信息系统工程的各个环节、各个阶段实施直接的监督管理。这种发包方式较适用于那些对项目建设有较强管理能力的业主单位(发包人)。

在管理直接承包合同时应注意相应的禁止性规定，包括：

●直接承包合同签订总承包合同，还是签订单项项目承包合同，可以由业主单位根据情况自行确定。但无论采取哪种形式，都不得签订支解承包合同。

●民法典规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

一些业主单位把应当由一个承包单位整体承包的项目，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个项目建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成信息系统工程实施混乱，责任不清，从而严重影响了信息系统工程建设的质量。

怎样确定信息系统工程建设是否应当由一个承包人完成，这需要根据实际情况做出具体分析和论证。一般来讲，一种性质或一个整体的信息系统建设项目应当由一个承包人来完成，例如一个信息系统工程的信息网络系统(网络和硬件),或一个信息系统工程的信息应用系统(软件系统)。不同性质或不同整体的信息系统工程建设，业主单位就可以考虑根据情况分别发包给几个承建单位。

3)分包合同

分包合同是指信息系统工程总承建单位承包某个信息系统项目以后，将其承包的某一部分或某几部分项目，再发包给分包单位，与其签订承包合同项下的分包合同。民法典规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。这里有两个合同法律关系，一个是业主单位与总承建单位的承包合同关系，另一个是总承分包合同关系。总承建单位在原承包合同范围内向业主单位负责，分包单位与总承建单位在分包合同范围内向业主单位承担连带责任。因分包的项目出现问题，业主单位既可以要求总承建单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任。

签订分包合同应当同时具备两个条件：

●总承建单位只能将自己承包的部分项目分包给具有相应资质条件的分包单位；

●分包项目必须经过业主单位同意。

分包合同有一些禁止性规定，具体如下：

●禁止转包。所谓转包，是指承建单位将其承包的全部信息系统工程建设倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设项目新的承建单位的行为。民法典规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

●禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

●禁止将项目分包给不具备相应资质条件的单位。所谓相应的资质条件是指：有符合国家规定的民事主体；有相应的专业技术人员；有相应的技术装备；符合法律法规规定的其他条件。

●禁止再分包。民法典规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。即承建单位只能在其承包项目的范围内分包一次，分包人不得再次向他人分包。

●禁止分包主体结构。民法典规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。信息系统工程主体结构的实施必须由承建单位自行完成，不得向他人分包，否则签订的合同属于无效合同。

虽然监理单位并非信息系统工程合同中的当事人，但是由于合同对信息系统工程建设项目的监理工作具有直接的影响，作为介入信息系统工程建设项目的第三方机构，监理工程师仍然应当对整个项目合同有一个全面的了解，同时还需要了解一些信息系统工程相关的合同知识。

2.按项目付款方式划分

按付款方式划分，信息系统工程合同可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

1)总价合同

总价合同又称固定价格合同，是指在合同中确定一个完成项目的总价，承建单位据此签订项目全部内容的合同。这种合同类型能够使业主单位在评标时易于确定报价最低的承建单位，易于进行支付计算。但这类合同仅适用于项目工作量不大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求业主单位必须准备详细且全面的设计方案和各项说明，使承建单位能够准确计算项目工作量。

2)单价合同

单价合同是指承建单位在投标时按照招标文件就分部、分项项目所列出的项目工作量表确定各分部、分项项目费用的合同类型。

这类合同适用范围比较广，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承建单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和项目工作量计算方法的确认，在合同履行中需要注意双方实际项目工作量的确认。

3)成本加酬金合同

成本加酬金合同是指业主单位向承建单位支付建设项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主单位须承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承建单位由于没有风险，其报酬也往往较低。这类合同的缺点是业主单位对项目总价不易控制，承建单位也往往不注意降低项目成本。成本加酬金合同主要适用于需要立即开展工作的工程项目、新型的工程项目，或风险很大的工程项目。

13.1.3 信息系统工程合同的作用

市场经济的确立和完善，为信息系统工程的形成和完善提供了有利条件，信息系统工程合同的普遍实行，更加有利于市场的规范和发展，加速推进工程监理制度的完善和发展。信息系统工程合同的科学性、公平性和法律效力，规范了合同各方的行为，使信息系统工程建设活动有章可循。信息系统工程合同的具体作用如下。

1.确定工程主要目标和活动依据

合同确定了信息系统工程实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。合同在信息系统工程实施前签订，确定了该信息系统工程所要达到的目标，以及和目标相关的所有主要的细节问题。

合同确定的信息系统工程目标主要包括三个方面：

(1)信息系统工程工期。包括项目开始、项目结束的具体日期以及项目中的一些主要活动持续时间，由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细进度计划等定义。

(2)信息系统工程质量、项目规模和范围。包括详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求，例如信息系统工程要达到的生产能力、设计、实施等质量标准和技术规范等，由合同条件、图纸、规范、项目工作量表、供应清单等定义。

(3)信息系统工程价格。包括项目总价格、各分项项目的单价和总价等，由项目工作量报价单、中标函或合同协议书等定义。这是承建单位按合同要求完成项目责任所应得的报酬。

2.规定签约双方权利和义务

合同规定了双方的经济关系。合同一经签订，合同双方便形成了一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。签订合同，则说明双方互相承担责任，双方居于一个统一体中，共同完成合同。合同中确定了各方在整个项目中的基本地位，明确了各方的权利与义务。

3.确立监理工作依据

信息系统工程合同是监理工作的基本依据。依据合同可以对工程的进度、质量和投资等实施管理和控制。

13.1.4 信息系统工程合同的主要内容

1.信息系统工程的特点

信息系统工程依托于信息技术的广泛应用，而信息技术本身又具备了发展速度快、更新周期短、变化频次高等特点，与传统的民用建筑工程、工业建筑工程、基础设施建设工程等传统工程相比，信息系统工程还是处在不断发展中的新兴行业，有着不同于其他工程建设的诸多特点。具体包括：

(1)通常投资额度较大、工期短；

(2)技术应用不可预见成分多，风险管控难度较大；

(3)技术含量高，属于智力、知识密集型产业；

(4)处于发展中的高科技领域，高新技术发展迅速；

(5)就技术的继承程度而言，创新成分多，新开发的工作量大；

(6)工程类型广泛，涉及国民经济的各行各业；

(7)需要多种技术领域的综合与交叉应用；公众号：项目管理课堂

(8)用户需求易随形势发展而急速变化，甚至有许多要求超过新技术的发展。

2.信息系统工程合同的内容

信息系统工程的特点决定了信息系统工程合同的内容较多，涉及工程设计、产品采购、实施等多个方面。信息系统工程合同主要包括如下内容：

(1)业主单位与承建单位的权利与义务是合同的基本内容。为体现公平、公正，合同双方的权利与义务应该是对等的，也是相互呼应的。绝不应该使合同成为明显偏向一方的“不平等”合同，或“霸王”合同。

(2)业主单位提交有关基础资料的期限。这是业主单位提交有关资料在时间上的要求。工程设计的基础资料是指承建单位进行设计工作所依据的基础文件和情况。

(3)项目的质量要求和验收标准。项目的质量要求十分重要，是判断项目成果是否合格的重要依据，也是确定承建单位工作责任的必要前提，更是监理工作的主要依据。因此，质量要求或验收标准条款应准确细致地描述项目的整体质量和各部分质量，必要时可以用明确的技术指标进行限定。

(4)承建单位提交各阶段项目成果的期限。各阶段项目成果指承建单位在项目过程中逐步提交的、体现项目成绩的可交付物和最后的成果，包括设计方案、实施方案、项目实体(网络、安装调试好的设备等)、软件(代码和资料等)、软件开发过程中的设计文档等。应选取里程碑式的项目成果交付期限，并在一定程度上把成果和付款计划联系起来，这样方便双方了解和控制项目的进展情况，也利于监理开展合同管理。

(5)项目费用和项目款的交付方式。项目费用，即业主单位为本项目投入的资金情况，分总体费用和分项费用。分项费用指项目费用按用途划分出来的不同部分，它在一定程度上规定了承建单位的项目花费。例如设备采购费、材料费、设计费、软件开发费等。项目款的交付方式一般采用分期交付，即以某一阶段的成果交付为标志，按一定比例交付项目款。

(6)知识产权归属。对于信息系统工程建设过程中可能产生的知识产权，特别是委托开发或者共同开发所产生的专利、软件著作权或技术秘密等，应在合同中事先约定其归属，以及相关权益处理方式，包括使用权、转让权以及收益的分配办法等。需要注意的是，民法典规定：出卖具有知识产权的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，该标的物的知识产权不属于买受人。

(7)项目变更的约定。项目变更的范围应包括资金、需求、期限、合同等变更，对变更的范围进行约定，并明确每一种变更以何种方式何种程序处理。对范围外的变更，可注明另行协商并再补签合同或协议。

(8)双方的其他协作条件。其他协作条件是指双方当事人为了保证项目顺利完成应当履行的相互协作义务。业主单位的主要协作义务是提供必要的工作条件和生活条件，以保证承建单位正常开展工作。承建单位的主要协作义务是合理安排项目计划并严格执行，在项目中尽量满足业主单位的合理要求。

(9)违约责任。合同当事人双方应当根据国家的有关规定约定双方的违约责任。

信息系统工程建设不但对其本身的从业人员的专业性要求高，而且对承担信息系统工程监理工作的监理人员的专业技术水平也要求较高。他们不仅要具有丰富的实践经验和快速掌握先进技术的能力，还要知识面宽，通晓国家标准和行业规范。信息系统工程的合同管理有着一定的艰巨性，从事信息系统工程监理的单位也须自身不断发展，不但应该以业主单位的应用需求为根本出发点，探索不同行业信息系统工程的特点，更要结合自身情况，总结出一整套与信息系统工程相适应的合同管理方法。

(10)争议处理。合同当事人双方应当通过协商，约定一旦出现争议问题需要处理时所采取的处理方式。通常情况下，争议处理方式有如下三种：

●协商。通过双方友好协商，达成相互理解，处理好争议事项。

●仲裁。根据合同约定提交仲裁机关进行裁决并解决争议。

●诉讼。在争议出现后协商未解决且未选择仲裁的情况下，当事人任何一方可选择向人民法院提起诉讼，请求人民法院对合同争议依法予以处理。

这三种方式中，应优先选择协商的方式。监理可以参与合同争议的协商处理并提出协调意见和建议，也可以根据事件过程合同双方或仲裁机关或人民法院的工作请求提供必要的工作协助。

13.1.5 信息系统工程合同签订的注意事项

信息系统工程合同是以后解决纠纷的重要依据，因此有关重要事项都应当在项目合同中明确规定。例如，信息化项目的硬件环境、软件产品的标准体系等技术性内容，都应当写在合同中。项目合同中最重要的内容，是对委托方和被委托方在信息化过程中的权利和义务的界定。从这一点来说，项目合同是确定“委托方—被委托方”双方合作关系的一份关键的商务文件。

民法典规定：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

信息系统工程建设项目暂时还没有统一的合同示范文本，如果项目的业主单位与承建单位在合同订立时对合同的内容考虑不足，就会导致合同条款不详尽、内容不完整、不严谨等问题，在项目实施过程中就可能产生合同争议与纠纷。

在信息系统工程合同中，对于下面一些容易产生纠纷的事项，合作的双方都应当认真对待，这也是监理单位审查合同的重点，不但需要明文规定，而且应当特别仔细地考虑所有条款是否严密、规范。

1)质量验收标准

质量验收标准是一个关键的指标。如果双方的验收标准不一致，就会在系统验收时产生纠纷。在某种情况下，承建单位为了获得项目也可能将信息系统的功能过分夸大，使得业主单位对信息系统功能的预期过高。另外，业主单位对信息系统功能的预期可能会随着自己对系统的熟悉而提高标准。为避免此类情况的发生，清晰地规定质量验收标准对双方都是有益的。

2)验收时间

承建单位完成了开发工作，需要按期进行验收，因此验收期限也是合同必须明确规定的内容。对于承建单位交付的系统，如果业主单位难以确定是否已达到质量标准，迟迟不验收，承建单位就不能结束开发。反之，如果业主单位发现了系统中的问题，承建单位无力修正系统的内在错误，就会给业主单位带来很大的损失。因此，明确的验收时间是督促双方自觉工作的重要条款。

3)技术支持服务

对于开发完成后发生的技术性问题，如果是因为承建单位的工作质量所造成的，应当由承建单位负责无偿地解决。一般技术支持的期限是半年到一年。如果没有这个期限规定，就视为业主单位所有的维修要求都要另行收费。

4)损害赔偿

原则上委托方和被委托方都具有这一项权利，为避免双方的利益受到损害，双方都应当有自我保护意识，这是一个必要的条款。实际的赔偿方式可以由双方另行协调。

信息系统工程建设项目应提倡采用分期付款的方式，可以调动承建单位的积极性，并且有效保证了业主单位的合法权益。

由于确立了分期付款的方式，双方对项目实施范围和实施功能的界定，以及每个阶段验收标准的规定，都应该具有可操作性和可度量性，把相关条款规定得越细越好。例如，某一个阶段必须实施哪几个模块，这些模块中必须包括哪些更细节的模块；这些模块必须在业主单位的哪些部门或哪些地点实施完毕，实施完成后应该达到什么效果，如果达不到这些要求，应该实行什么样的违约处罚等。

5)保密约定

双方都不得向第三者泄露对方业务和技术上的秘密，包括业主单位业务上的机密(例如商业运作方式、客户信息等)以及承建单位的技术机密。为了实现自我保护和提高保密意识，最好由双方另行签订一个保密合同。关于保密的期限应当特别规定：在信息系统工程建设项目履行完后若干年或长期继续有效。

6)软件的合法性

软件的著作权和所属权是不同的。一般来说，业主单位支付了全部开发费用之后，软件所属权将移交给业主单位，但软件的著作权仍然属于承建单位。如果要将软件著作权也移交给业主单位，在合同中应当写明这一条款。有时候，承建单位要保留软件的著作权，或者著作权属双方共有，这些都应当在合同中说明。如果采用的是已经产品化的软件系统，则应当在合同中明确记载该软件的著作权登记版号。如果没有进行著作权登记，或者项目是由业主单位委托承建单位独立开发的，则应当明确规定软件承建单位承担软件合法性的责任。

7)技术标准及工程依据

合同中的质量条款应具体注明规格、型号，以及适用的标准等，避免合同订立后因为适用标准是采用国家、地方、行业标准还是其他标准等问题产生纠纷。

8)合同附件

如果合同有附件，对于附件的内容也应精心准备，并注意保持与主合同一致，不要相互之间产生矛盾。

对于既有投标文件，又有正式合同、附件等包含多项内容的合同，要在条款中列明适用顺序。

9)签约资格

在签订合同时还应了解签约各方的主体资格，即在合同上签字的人是否具备签署合同的资格。法人的法定代表人、其他组织的负责人均具有签约主体的资格。其他人员代表法人或其他组织签订合同时，必须持有相应签约方的法定代表人授权委托书。

10)法律公证

为避免合同纠纷，保证合同订立的合法性、有效性，当事人可以将签订的合同到公证机关进行公证。合同公证是公证机关根据当事人的申请，对于当事人之间签订合同的真实性、合法性予以证明的活动。

13.2 信息系统工程合同管理的内容与基本原则

在信息系统工程监理工作中，合同管理是监理最主要的任务之一。监理工作在合同管理中的主要内容由三部分组成，即合同的签订管理、合同的档案管理和合同的履行管理。监理工程师在合同管理工作中，应遵循合同管理的基本原则，包括事前预控原则、实时纠偏原则、充分协商原则、公正处理原则。

13.2.1 信息系统工程合同管理的概念及意义

合同管理，是指对依法签订的项目合同进行管理的一种活动与制度。信息系统工程监理工作的合同管理就是指对工程的设计、实施、开发有关的各类合同，从合同条件的拟定、协商、签署，到执行情况的检查和分析等环节进行组织管理的工作，以达到通过双方签署的合同实现信息系统工程的目标和任务，同时也维护业主单位与承建单位及其他关联方的正当权益。

信息系统工程从招标、设计、实施到竣工验收交付使用，涉及业主单位、承建单位、产品供应商、产品生产厂家、监理单位等多个单位。如何使信息系统工程各有关单位建立起有机联系，使之相互协调、密切配合，共同实现信息系统工程建设进度目标、质量目标和投资目标，一个重要的措施就是利用合同手段，运用经济与法律相结合的方法，将信息系统工程所涉及的各个单位在平等合理的基础上建立起相互的权利义务关系，以保障信息系统工程目标任务的顺利实现。

合同管理是信息系统工程监理的重要内容之一，贯穿于信息系统工程的全过程，本着客观、公正、合理的原则，监督各方履行合同的行为，目的在于确保合同正常履行，维护合同各方的正当权益，全面实现信息系统工程目标的完成。因此，业主单位、承建单位、监理单位及其他合同各方都必须树立起强烈的合同意识，严格履行合同，按合同约定做好信息系统工程的一切工作。有效的合同管理是管理而不仅仅是控制。合同管理做得好，可以避免双方责任的分歧，是约束双方遵守合同规则的武器。

13.2.2 信息系统工程合同管理的主要内容

在信息系统工程监理工作中，合同管理的工作内容包括：

(1)拟定信息系统工程的合同管理制度，其中应包括合同的拟定、会签、协商、修改、审批、签署、保管等工作制度及流程；

(2)协助业主单位拟定信息系统工程合同的各类条款，参与业主单位和承建单位的谈判活动；

(3)及时分析合同的执行情况，并进行跟踪管理；

(4)协调业主单位与承建单位有关索赔及合同纠纷的事宜。

归纳起来，监理工作在合同管理中的主要内容包括三部分，即合同的签订管理、合同的档案管理和合同的履行管理。

1.合同的签订管理

合同的签订管理是指监理协助业主单位，对业主单位与承建单位、设备材料供应单位等各方之间的各种合同进行分析、谈判、协商、拟定、签署等。

合同分析是合同签订中最重要的内容和环节，是合同签订的前提。监理工程师应对工程承建、共同承担风险的合同条款、法律条款分别进行仔细地分析解释。同时也要对合同条款的更换、延期说明、投资变化等事件进行仔细分析。合同分析和项目检查等工作要联系起来。合同分析是解释双方合同责任的根据。

监理工程师在订立合同的过程中要按条款逐条分析，如果发现有对业主单位风险较大的条款，要增加相应的抵御条款。要详细分析哪些条款与业主单位有关、与承建单位有关、与项目检查有关、与工期有关等，分门别类地分析各自责任和相互联系的关联要素，做到一清二楚，心中有数。

信息系统工程合同是承建单位进行项目建设和业主单位支付价款的依据，其客体是信息系统工程建设项目。信息系统工程合同的签订管理就其外在形式来看，应当确保其采用书面形式。

信息系统工程合同一般可以归类于建设工程合同，根据民法典规定，建设工程合同应当采用书面形式。这是因为此类合同一般具有合同标额大、合同内容复杂、履行期较长等特点，如果采用口头合同，一旦发生纠纷则难以举证，不易分清责任。采用书面形式，一方面可以使合同双方权利义务固定化，从而减少纠纷，便于合同的履行；另一方面，如果合同双方发生纠纷，也便于人民法院分清是非，进而确定责任。此外，信息系统工程合同还可能包含技术开发合同、技术转让合同以及技术许可合同，此类合同按照民法典规定，也应当采用书面形式。公众号：项目管理课堂

信息系统工程建设项目具有投资大、工期长、技术复杂、受时间和环境影响大、不可预见性因素多的特点。信息系统工程合同应尽量做到内容完整，条款详尽，表述明确、严密。为此，合同谈判人员要在合法、依法、平等原则的基础上，通过对信息系统工程信息的调研与反馈，制定出严密、周详、可行的谈判方案。

2.合同的履行管理

合同的履行管理是指监理工程师对合同各方关于合同约定的工期、质量和费用、争议解决及索赔处理等工作的管理。

1)履约管理的依据——合同分析

合同分析是从执行的角度分析、补充、解释合同，将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题和具体事件上。合同分析主要包括以下几方面内容：

(1)分析合同漏洞，解释争议内容。

信息系统工程实施的情况是千变万化的，标准的合同也难免会有漏洞，找出漏洞并加以补充，可以减少合同双方在合同执行过程中产生不必要的歧义、争议或其他合同履行不顺畅等情况。另外，合同双方争执的起因往往是对合同条款的理解不一致，分析条文的意思，就条文的理解达成一致，才能为索赔工作打开通道。

(2)分析合同风险，制定风险对策。

界定和确认项目所承担的风险是什么、风险影响程度的大小，才能找到对策和措施去控制风险、规避风险。

(3)分解合同并落实合同责任。

主要是加强合同的交底工作，项目监理机构对所有的合同均进行交底，以会议与书面相结合的形式向监理人员介绍各个合同的承包范围、各方的责任与义务、合同的主要经济指标、合同存在的风险、履约中应注意的问题，将合同责任进行分解，具体落实到承建单位和业主单位。同时设置专职合同管理人员，对项目各部门的履约情况进行管理、分析，协调各部门的联系，这样可加大合同管理力度，提高全员合同管理的意识。

2)履约管理的方式——合同控制

合同控制是指为保证合同所约定的各项义务的全面完成及各项权利的实现，以合同分析的成果为基准，对整个合同实施过程的全面监督、检查、对比、引导及纠正的管理活动。

合同的控制方法分为主动控制和被动控制。主动控制是预先分析目标偏离的可能性，拟订和采取预防性措施，以保证目标得以实现；被动控制是从合同的执行中发现偏差，对偏差采取措施及时纠正的控制方式。

合同控制的首要内容是对合同实施情况进行追踪，追踪的对象包括：

●具体的合同事件。包括项目的质量、工期、成本。

●承建单位的工作。对承建单位的项目缺陷提出整改意见，并责成改进。

●业主单位的工作。例如，业主单位是否及时下达命令，是否及时对承建单位的问题做出答复，以及是否及时支付项目款项。

●总体情况。例如，整体项目的秩序如何，已完工项目是否通过验收，有无大的项目事故，进度是否出现拖期，计划和实际成本有无大的偏差等。

通过追踪收集、整理能够反映出实际状况的各种资料和数据，例如进度报表、质量报告、成本和费用收支报表等，将这些信息与工程目标、合同文件进行对比分析，对偏差进行处理和调整。偏差处理和调整可以采取管理措施，例如派遣得力的管理人员；也可以采取技术措施，例如采取更有效的实施方案或新技术；还可以采取经济措施对工作人员进行经济激励。在各种补救措施都无法达到目的时，最有效的措施是合同措施，例如找出承建单位或业主单位的责任，建议通过索赔降低受损方的损失。

3)履约管理的保证——合同监督

合同监督就是要经常对合同条款与实际实施情况进行比对，以便根据合同来掌握项目的进展。保证设计、开发、实施的精确性，并符合合同要求。合同监督的另一个重要的内容是检查、解释双方来往的信函和文件，以及会议记录、业主单位指示等，因为这些内容对合同管理是非常重要的。

合同的监督管理的具体工作体现在如下几个方面：

●建立合同及信息管理制度，各方对项目的所有指令、批复、报告均以书面形式进行，并全部归档。

●跟踪检查合同的执行情况，督促各方严格履行合同。

●严格按规定的程序和时限对合同工期的延误和延期进行审核确认。

●严格按规定的程序和时限对合同变更、索赔等事宜进行审核确认。

●根据合同约定，审核承建单位提交的支付申请，签发付款凭证。

●对项目质量、数量、内容等任何形式的变动，均须总监理工程师审核同意，并报业主单位批准后，项目变更通知书方能生效。

●及时、详尽记录不可抗力发生时的现场情况。

●协调、处理合同争端，及时记录和纠正承建单位的违约行为。

4)履约管理的重点是项目索赔管理

在信息系统工程建设市场中，竞争非常激烈。由于信息系统工程的高技术特性，许多业主单位对信息技术的了解有限，合同在实施过程中的不确定性较多，对信息系统工程的合同理解很容易出现争议，这些因素都可能导致合同履行困难。

索赔管理是信息系统工程合同管理工作中的一个重要环节，包括索赔和反索赔。由于索赔和反索赔没有一个明确的标准，只能以实际情况为依据进行实事求是的评价分析，从中找出索赔的理由和条件。如果档案管理得不好，索赔工作就很难开展。

项目索赔是在合同的履行过程中，合同一方因对方不履行合同所设定的义务而遭受损失时，向对方提出的赔偿要求。索赔的内容包括：根据权利而提出的要求；索赔的款项；根据权利而提出法律上的要求。

项目索赔遵循索赔程序，在索赔证据确凿的条件下，就可以根据合同向承建单位或业主单位提出索赔并得到损失的补偿。因而，合同管理是索赔管理的依据，依据合同条款明确而清楚的说明，项目索赔才能成立。

监理工程师在信息系统工程合同管理的过程中，应弄清各类合同中的每一项内容，因为合同是项目的核心，特别是大型项目，因实施时间较长，一定要用文件记录代替口头协议。项目细节文件的记录应包括：信件、会议记录、业主单位的规定、指示、更换方案的书面记录及特定的现场情况等。

在信息系统工程实施过程中，项目监理机构合同管理人员要认真研究合同条件，关注信息系统工程建设动态，在合同履行出现困难时，积极找寻索赔依据，计算出索赔费用，及时提出合同索赔建议，做好索赔的协调工作。在分包合同履行中，监理机构也应加强合同管理，积极进行合同交底及合同履行的跟踪管理工作，在实施过程中注意正确履行监理的责任，严格控制索赔和反索赔事件的发生。

总之，随着市场经济的不断发展，信息系统工程建设的市场不断规范，信息产业不断发展，质量管理和意识的不断增强，合同管理的水平将不断提高和完善。有效的合同管理能使妨碍双方关系的事件得到很好的解决，这样才能更好地实现信息系统工程建设项目监理工作的目标。

3.合同的档案管理

合同的档案管理，即合同文件管理，是整个合同管理的基础。所有与合同有关的文件都是重要文字依据，合同管理人员必须及时填写并妥善保存经有关方面签证的文件和单据，并建立

合同档案数据库，以免在合同履行中发生纠纷时缺少有关的文字证据。

信息系统工程合同档案包含多方面的文件，概括起来主要有：

(1)业主单位负责提供的实施、开发所需的技术资料、数据及图纸等；

(2)业主单位负责供应的设备、材料及软件到位时间和规格、数量、质量情况的备忘录；

(3)综合布线或网络系统集成中隐蔽工程的检查验收记录；

(4)质量事故(如有的话)鉴定证书及其采取的处理措施记录；

(5)项目中间环节交工的验收文件；

(6)项目进度加快或工期缩短及提前竣工收益分享协议；

(7)与项目质量、结算等有关的资料和数据；

(8)业主单位、承建单位代表和总监理工程师定期会谈的记录，业主单位或总监理工程师的书面指令，业主单位、承建单位双方与监理单位的来往信函，包括与合同有关的各种实施进度报表等。

合同档案的管理对象包括两类合同，即业主单位与监理单位之间签订的监理合同管理，以及业主单位与承建单位签订的承建合同管理。

合同档案的管理方法包括以下内容：

(1)建立监理工作的合同档案管理体系。

合同档案管理体系，就是监理单位从上向下建立起一支专业管理队伍，实行系统的合同管理。作为独立法人的监理单位，其建立的合同档案专门的管理机构是内部管理机构。各项目监理机构也设立专职合同管理人员，在业务上隶属于企业合同档案管理的专门机构。

监理单位在建立合同档案专门管理机构的同时，应制定合同档案管理办法，将合同档案管理系统的职责、权利和分工用内部管理规定的形式确立下来。

合同档案的管理是一个非常细致的工作，在制定合同档案管理实施细则时，需要对合同档案的管理目的、管理范围、管理方式进行规定，进而进一步规定合同档案的管理体制、合同档案的管理机构与人员责任、文件材料的形成和归档方式、合同档案的整理、合同档案的保管、合同档案的鉴定与统计等内容。

(2)制定监理工作的合同档案管理制度。

除了有专门的合同档案管理机构外，监理单位还必须建立一套完善、可行、合理的合同档案管理制度。这些制度包括：

●合同的审查批准制度。针对监理合同的管理，监理单位在监理合同签订前还应实行审查、批准制度，即在各业务部门会签后，送交合同专门管理机构或法律顾问审查，再报请法人代表签署意见，明确表示同意对外正式签订合同。通过严格的手续，使合同签订的基础更加牢靠。

●印章管理制度。针对监理合同的管理，监理合同专用章是代表企业在经营活动中对外行使权力、承担义务、签订合同的凭证。因此，企业对合同专用章的使用、保管要有严格的规定，要建立合同专用章使用登记记录，合同专用章要由合同管理人员专门保管、签印，实行专章专用，尤其不准在空白合同上加盖印章。凡外出签订合同，应由合同专用章的管理人员与办理签约的人一同前往签约。如合同专用章管理人员利用合同专用章谋取个人私利，应追究其行政或法律责任。另外，需要监理工程师注意的是，在实践过程中有很多承建合同、监理合同或协议等合同文件，因为没有完全执行合同全过程有效管理，尤其是合同法定代表人或委托代理人未签章或签字、合同签署日期未明确或空白，造成合同履约困难或后续难以认定该合同的有效性等情形，间接造成了该合同被视为“无效合同”。

●合同的统计考察制度。合同统计考察制度就是利用科学方法、利用统计数字反馈合同订立及履行情况。通过对统计数字的分析，总结经验，找出教训，为企业经营决策提供重要的依据。合同统计的内容一般包括中标率、谈判成功率、合同履行率等指标。

●合同的信息管理制度。监理工作涉及的合同种类多，数量大，变更频繁，人为管理效率低，可能还会出错，必须借助先进的手段建立计算机信息系统来管理，才能达到档案化、信息化。计算机信息系统能保证正确分析合同管理情况，适应中国经济的发展趋势。

(3)监理工程师必须掌握合同管理的知识。

监理工程师是项目监理的实施者，信息系统工程监理的主要依据在于合同，掌握合同管理的有关知识是顺利开展信息系统工程监理工作必备的素质。

(4)合同档案管理的具体工作。包括以下几个方面：

●收集、整理、统计、保管监理工作在各项活动中的全部档案，清点库存。

●按有关规定做好档案留存与销毁的鉴定工作。鉴定工作由监理单位有关负责人、资产清算机构负责人、主要业务部门负责人和档案部门负责人等组成的鉴定小组主持，对档案进行直接鉴定。

●对拟销毁的档案建立销毁清册，经监理单位负责人和企业资产清算机构负责人审核，由业主单位主管部门批准，方可销毁。销毁档案须二人以上监督销毁，并在销毁清册上签字。销毁清册永久保存。

●按照档案的去向分别编制移交和寄存档案的目录。

13.2.3 信息系统工程合同管理的原则

合同管理的原则是指监理单位在信息系统工程监理过程中针对各类合同的管理须遵循的宗旨，贯穿合同管理的全过程，包括事前预控原则、实时纠偏原则、充分协商原则和公正处理原则。

1.事前预控原则

事前预控的目的是进行项目风险预测，并采取相应的防范性对策，尽量减少承建单位提出索赔的可能。具体内容包括：

(1)熟悉设计图纸、设计要求、标底，分析合同构成因素，明确项目费用最容易产生投资变化的部分和环节，从而明确投资控制的重点。

(2)预测项目风险及可能发生索赔的诱因，制定防范对策，减少索赔的发生。

(3)按照合同规定的条件，监督业主单位如期提供实施现场，使承建单位能如期开工、正常实施、连续实施，不要违约造成索赔条件。

(4)按合同要求，监督业主单位如期、如质、如量地供应由业主单位负责的材料、设备到现场，不要违约造成索赔条件。

(5)按合同要求，监督业主单位及时提供设计图纸等技术资料，不要违约造成索赔条件。

2.实时纠偏原则

实时纠偏是指监理单位在实施过程中，应及时纠正、发现承建单位的错误和不当的做法及一些违反信息系统工程合同约定的行为。例如，项目进度慢、产品有质量缺陷等问题，实时向相关方提出意见和建议，必要时可向业主单位提出。

3.充分协商原则

在合同管理过程中，如果合同双方因合同的履行发生争议，例如项目变更、延期的提出，合同一方提出索赔要求等，监理工程师应认真研究分析报告，充分听取业主单位和承建单位的意见，主动与双方协商，力求取得一致同意的结果。这样做不仅能圆满处理好双方争端，也有利于顺利履行和完成合同。当然，在协商不成的情况下监理工程师有权做出监理决定。

4.公正处理原则

监理工程师在进行合同管理时，应恪守职业道德，本着客观、公正的态度，以事实为依据，以合同为准绳，做出公正的决定。例如，在索赔过程中，合理的索赔应予以批准，不合理的索赔应予以驳回。

合同管理的这几项原则，贯穿合同管理的整个过程。当然，在实际监理工作中可能还会遇到更多更复杂的问题，每个监理人员都应本着实事求是的态度，遵循合同管理的几项基本原则，做好监理工作。

13.3 合同索赔的处理

索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方或双方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。索赔的依据关系到索赔的成败，证据不足、依据不够或没有证据，则索赔不成立，亦不会成功。索赔应通过索赔方向对方发起索赔处理程序来进行，信息系统工程建设项目中，索赔处理程序通常是指承建单位向业主单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。

监理工程师可以通过工程款审批、工期变更来控制投资，预防并处理好费用索赔，努力使实际发生的费用不超过计划投资，还可以从组织、经济、技术、合同等多方面采取措施来控制投资。监理工程师在处理索赔时，应根据索赔依据的基本要求，协助索赔方搜集和整理索赔依据，并发起索赔处理程序。

13.3.1 索赔概述

索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方或双方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。由于实施现场地质条件、气候条件等环境条件变化，实施进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和实施图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，它是工程实施过程中的正常现象。在实际工作中，索赔是双向的，业主单位和承建单位都可能提出索赔要求。如果业主单位索赔数量较小，相对处理方便，可以通过冲账、扣拨项目款、扣保证金等实现对承建单位的索赔；而承建单位对业主单位的索赔则比较困难。通常情况下，索赔是指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的项目延期、费用增加而要求业主单位给予补偿损失的一种权利要求。而业主单位对于属于承建单位应承担责任的，且实际发生了的损失，向承建单位要求赔偿，称为反索赔。

索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害，与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可能是一定行为造成的，也可能是不可抗力事件引起的，可能是对方当事人的行为导致的，也可能是任何第三方行为所导致的。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。

1.索赔

虽然项目索赔并不是发生在每个信息系统工程中，但项目索赔具有以下特征。

1)索赔是合同管理的重要环节

索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析对比，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，想索赔就必须加强合同管理。

2)索赔有利于业主单位、承建单位双方自身素质和管理水平的提高

项目建设索赔直接关系到业主单位和承建单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为业主单位，为使项目顺利进行，如期完成，早日投产取得收益，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证项目中各项问题及时解决；作为承建单位，要实现合同目标，取得索赔，争取自己应得的利益，就必须加强各项基础管理工作，对项目的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动行业管理的加强与提高。

3)索赔是合同双方利益的体现

从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果承建单位利用索赔的方法使自己的损失得到尽可能的补偿，就会降低项目报价中的风险费用，从而使业主单位得到相对较低的报价，当项目实施中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使项目造价更趋于合理。作为承建单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证项目质量和进度，实现合同目标。同样，作为业主单位，也可以通过索赔的处理和解决，来保证自己的合法权益。

4)索赔是挽回成本损失的重要手段

在合同实施过程中，由于项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使承建单位的实际项目成本增加，承建单位为了挽回损失，通过索赔加以解决。显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，承建单位必须准确地提供整个项目成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。

2.反索赔

反索赔是指业主单位向承建单位提出的索赔。业主单位向承建单位索赔的主要途径包括：

一是减少或防止可能产生的索赔；二是反索赔，对抗(平衡)承建单位的索赔要求。业主单位向承建单位提出索赔的情况包括以下几种。

1)工期延误反索赔

工期延误反索赔指工期延误属于承建单位的责任时，业主单位对承建单位进行索赔，即由承建单位支付延期竣工违约金。业主单位在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：业主单位盈利损失；项目拖期带来的附加监理费；由于本项目拖期竣工不能使用造成的损失。违约金的计算方法在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过原合同总额的10%。

2)实施缺陷索赔

实施缺陷索赔指承建单位的实施质量不符合实施技术规程的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在保修期未满以前未完成应该负责补修的项目时，业主单位有权向承建单位追究责任。如果承建单位未在规定的期限内完成修补工作，业主单位有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承建单位承担。

3)对指定分包人的付款索赔

对指定分包人的付款索赔指项目承建单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，业主单位可以直接按照监理工程师的证明书，将承建单位未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人，并从应付给承建单位的任何款项中如数扣回。

4)业主单位合理终止合同或承建单位不正当放弃项目的索赔

如果业主单位合理地终止承建单位的承建，或者承建单位不合理地放弃项目，则业主单位有权从承建单位手中收回由新的承建单位完成全部项目所需的项目款与原合同未付部分的差额。

13.3.2 索赔的依据

费用索赔的依据关系到索赔的成败，证据不足、依据不够或没有证据，索赔是不成立的。

索赔依据的基本要求是：真实性，全面性，法律证明效力，及时性。

监理单位处理费用索赔应依据下列内容：

(1)国家有关的法律、法规和信息系统工程建设项目所在地的地方性法规，如民法典等。

(2)国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。

(3)本项目的实施合同文件，包括招投标文件、合同文本及附件等。

(4)实施合同履行过程中与索赔事件有关的凭证，包括来往文件、签证及更改通知；各种会谈纪要；实施进度计划和实际实施进度表；实施现场项目文档；产品采购等。

(5)其他相关文件，包括市场行情记录、各种会计核算资料等。

13.3.3 索赔的处理

索赔处理程序是指承建单位向业主单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。业主单位未能按合同约定履行自己的各项义务，或发生错误以及应由业主单位承担的其他情况，造成工期延误和(或)承建单位不能及时得到合同价款及承建单位的其他经济损失，承建单位可按一定的程序以书面形式向业主单位索赔。无论索赔还是反索赔，均遵循下述索赔处理程序。

监理机构处理索赔的主要依据包括法律法规、勘察设计文件、承建项目合同文件、项目建设标准、索赔事件证据等。监理机构应协调业主单位和承建单位对索赔的意见达成一致。

1.索赔处理程序

索赔处理程序具体如下：

(1)申请方应在合同规定的期限内向监理机构提交索赔申请；

(2)总监理工程师指定监理人员收集与索赔有关的资料；

(3)总监理工程师进行索赔审查，与承建单位和业主单位协商索赔费用；

(4)总监理工程师应在承建合同规定的期限内签发索赔审批意见，或在承建合同规定的期限内发出要求申请方提交详细资料的监理意见；

(5)当申请方的索赔要求与项目延期要求相关联时，总监理工程师应综合考虑费用索赔和项目延期的关系，提出费用索赔和项目延期的建议。

2.索赔报告的编写

1)索赔报告的内容

索赔报告的具体内容随索赔事件的性质和特点的不同而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分：

(1)总论部分。一般包括以下内容：

●序言；

●索赔事项概述；

●具体索赔要求；

●索赔报告编写及审核人员名单。

文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程，承建单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支，承建单位的具体索赔要求。在总论部分，附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单，注明有关人员的职称、职务及实施经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。

(2).根据部分。主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中承建单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。

根据部分的篇幅可能很大，其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般来说，根据部分应包括以下内容：

●索赔事件的发生情况；

●已递交索赔意向书的情况；

●索赔事件的处理过程；

●索赔要求的合同根据；

●所附的证据资料。

在写法结构上，按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写，并明确全文引用有关的合同条款，使业主单位和监理单位能够历史地、逻辑地了解索赔事件的始末，并充分认识该项索赔的合理性和合法性。

(3)计算部分。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，那么计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的，后者是定量的。

在款额计算部分，承建单位必须阐明下列问题：

●索赔款的要求总额；

●各项索赔款的计算，如额外开支的人工费、产品费、管理费和所失利润；

●指明各项开支的计算依据及证据资料。

承建单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法，应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次，应注意每项开支款的合理性，并指出相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。

(4)证据部分。证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。

索赔证据资料的范围很广，它可能包括项目实施过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务资料，具体可进行如下分类：

●政治、经济资料。包括重大新闻报道记录，如地震以及其他重大灾害等；重要经济政策文件，如税收决定、海关规定、工资调整等；政府官员和项目主管部门领导视察时的讲话记录等。

●实施现场记录报表及来往函件。包括监理工程师的指令，与业主单位或监理工程师的来往函件和电话记录，现场实施日志，每日出勤的人员和产品报表，完工验收记录，实施事故详细记录，实施会议记录，实施材料使用记录，实施质量检查记录，实施进度实况记录，实施图纸收发记录，索赔事件的详细记录，实施效率降低的记录等。

●项目财务报表。包括实施进度月报表及收款记录，索赔款月报表及收款记录，产品、设备及配件采购单，付款收据，收款单据，项目款及索赔款迟付记录，迟付款利息报表，向分包商付款记录，会计日报表，会计总账，财务报告，会计来往信件及文件等。

在引用证据时，要注意该证据的效力或可信程度，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如，对一个重要的电话内容，仅附上自己的记录是不够的，最好附上经过双方签字确认的电话记录；或附上发给对方要求确认该电话记录的函件，即使对方未给复函，亦可说明责任在对方，因为对方未复函确认或修改，按惯例应理解为他已默认。

2)索赔报告编写的一般要求

索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件。对重大项目的索赔，最好在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔报告一般有以下要求：

(1)索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件，必须有可靠的证据来证明。对索赔事件的叙述必须明确、肯定，不包含任何估计的猜测。

(2)责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任，明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文，且说明承建单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。

(3)充分论证事件造成承建单位的实际损失。索赔的原则是赔偿由事件引起的承建单位所遭受的实际损失，所以索赔报告中应强调由于事件影响，使承建单位在实施过程中所受到干扰的严重程度，以致工期拖延，费用增加，并充分论证事件影响与实际损失之间的直接因果关系，报告中还应说明承建单位为了减轻事件影响和损失已尽了最大的努力，采取了所能采用的措施。

(4)索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法及数据，正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复，不出现计算上的错误。

(5)文字要精练、条理要清楚、语气要中肯。索赔报告必须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。索赔证据和索赔值的计算应详细、清晰，没有差错又不显烦琐。语气措辞应中肯，在论述事件的责任及索赔根据时，所用词语要肯定，忌用“大概”“一定程度”“可能”等词汇；在提出索赔要求时，语气要恳切，忌用强硬或命令式的口气。

3)索赔报告的审查

索赔报告的审查具体包括以下内容：

(1)监理工程师审核承建单位的索赔申请。接到承建单位的索赔意向通知后，监理工程师应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承建单位的同期记录，随时就记录内容提出自己的不同意见或希望应予以增加的记录项目。监理工程师审查与评估的关注点包括：费用索赔申请报告的程序、时限符合合同要求；费用索赔申请报告的格式和内容符合规定；费用索赔申请的资料必须真实、齐全、手续完备；申请索赔的合同依据、理由必须正确、充分；索赔金额的计算原则与方法必须合理、合法。

(2)在接到正式索赔报告后，认真研究承建单位报送的索赔资料。首先在不确定责任归属的情况下，客观分析事件发生的原因，重温合同的有关条款，研究承建单位的索赔证据，并查阅相应的同期记录。通过对事件的分析，监理工程师再依据合同条款划清责任界限，如有必要，还可以要求承建单位进一步提供补充资料。尤其是对承建单位与业主单位或监理单位都负有一定责任的事件，更应划出各方应承担合同责任的比例。最后再审查承建单位提出的索赔补偿要求，剔除其中的不合理部分，拟定自己计算的合理的索赔款额和工期延长天数。

(3)需要明确索赔成立条件，依据合同内涉及索赔原因的各条款内容，归纳出监理工程师判定承建单位索赔成立的条件。具体条件为：与合同相对照，事件已造成了承建单位成本的额外支出，或直接工期损失；造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承建单位应承担的行为责任或风险责任；承建单位按合同规定的程序，提交了索赔意向通知和索赔报告。这三个条件没有先后主次之分，应当同时具备。只有监理工程师认定索赔成立后，才按一定程序处理。

(4)当承建单位的费用索赔要求与项目延期要求相关联时，总监理工程师在做出费用索赔的批准决定时，应与项目延期的批准联系起来，综合做出费用索赔和项目延期的决定。由于承建单位的原因造成业主单位的额外损失，业主单位向承建单位提出费用反索赔时，总监理工程师在审查索赔报告后，应公正地与业主单位和承建单位进行协商，并及时做出答复。

3.索赔事件处理的原则

1)预防为主的原则

任何索赔事件的出现，都会造成项目拖期或成本加大，增加履行合同的困难，对于业主单位和承建单位双方来说都是不利的。因此，监理工程师应努力从预防索赔发生着手，洞察项目实施中可能导致索赔的起因，防止或减少索赔事件的出现。

2)必须以合同为依据

遇到索赔事件时，监理工程师必须以完全独立的裁判人的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性。必须对合同条件、协议条款等有详细了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。

3)公平合理原则

监理工程师处理索赔时，应恪守职业道德，以事实为依据，以合同为准绳，做出公正的决定。合理的索赔应予以批准，不合理的索赔应予以驳回。

4)协商原则

监理工程师在处理索赔时，应认真研究索赔报告，充分听取业主单位和承建单位的意见，主动与双方协商，力求取得一致同意的结果。这样做不仅能圆满处理好索赔事件，也有利于顺利履行和完成合同。当然，在协商不成的情况下，监理工程师有权做出合理决定。

5)授权原则

监理工程师处理索赔事件，必须在合同规定、业主单位授权的权限之内，当索赔金额或延长工期时间超出授权范围时，监理工程师应向业主单位报告，在取得新的授权后才能做出决定。

6)必须注意资料的积累

积累一切可能涉及索赔论证的资料，同承建单位、业主单位进行的研究技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。

7)及时、合理地处理索赔

索赔发生后必须依据合同的准则及时对单项索赔进行处理。一般情况下，不宜采用所谓“一揽子索赔”的处理方式。

13.4 合同争议的处理

合同争议可以通过调解、向约定的仲裁委员会申请仲裁、向有管辖权的人民法院提起诉讼等方式解决。监理工程师在合同签订时，应协助审核合同条款是否清晰明确表达，避免出现语义不清的条款。在合同的履行中应注意厘清双方的分工界面，即各自的权利和义务，并监督双方落实，尽可能降低争议发生的可能性。当争议发生时，应积极配合争议双方，通过协商或合同中约定的方式来解决争议。

13.4.1 合同争议概述

1.合同争议的概念

所谓合同争议，是指合同当事人对于自己与他人之间的权利行使、义务履行与利益分配有不同的观点、意见、请求的法律事实。具体地说，合同争议是指合同的当事人双方在签订、履行和终止合同的过程中，对所订立的合同是否成立、生效、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、合同责任的承担以及合同的变更、解除、转让等有关事项产生的纠纷。尽管合同是在双方当事人意思表示一致的基础上订立的，但由于当事人所处地位不同，从不同的立场出发，对某些问题的认识往往会得出相互冲突的结论，因此，发生合同争议在所难免。

合同关系的实质是通过设定当事人的权利义务在合同当事人之间进行资源配置。而在法律设定的权利框架中，权利与义务是互相对称的。一方的权利即是另一方的义务，反之亦然。一旦义务人怠于或拒绝履行自己应尽的义务，则其与权利人之间的法律纠纷势必在所难免。在某些情况下，合同法律关系当事人都无意违反法律或者合同的约定，但由于他们对于引发相互间法律关系的法律事实有着不同的看法和理解，也容易产生合同争议。在某些情况下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也会导致当事人对于合同法律关系和合同法律事实的解释互不一致。

总之，有合同活动，就伴随着合同争议。丝毫不产生合同争议的市场经济社会是不存在的。

2.合同争议的特点

合同争议发生于合同的订立、履行、变更、解释，以及合同权利的行使过程中。如果某一争议虽然与合同有关系，但不是发生于上述过程中，就不构成合同争议。

合同争议的主体双方须是合同法律关系的主体。此类主体既包括自然人，也包括法人和其他组织。

合同争议的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。

13.4.2 合同争议的起因

1.业主单位违约引起的合同争议

当业主单位违约导致合同最终解除时，监理单位应就承建单位按实施合同规定应得到的款项，与业主单位和承建单位进行协商，并应按合同的规定从下列应得的款项中确定承建单位应得到的全部款项，并书面通知业主单位和承建单位：

(1)承建单位已完成的项目工作量表中所列的各项工作所应得的款项；

(2)按批准的采购计划订购项目材料、设备、产品的款项；

(3)承建单位所有人员的合理费用；

(4)合理的利润补偿；

(5)合同规定的业主单位应支付的违约金。

2.承建单位违约引起的合同争议

由于承建单位违约导致合同终止后，监理单位应按下列程序清理承建单位的应得款项或应偿还业主单位的相关款项，并书面通知业主单位和承建单位：

(1)合同终止时，清理承建单位已按合同规定实际完成的工作所应得的款项和已经得到支付的款项；

(2)统计实施现场遗留的可再利用的产品材料、设备的价值(对硬件、网络而言);

(3)对已完成项目进行检查和验收、移交项目资料、该部分项目的清理、质量缺陷修复等所需的费用；

(4)合同规定的承建单位应支付的违约金；

(5)总监理工程师按照合同的规定，在与业主单位和承建单位协商后，书面提交承建单位应得款项或偿还业主单位款项的证明；

(6)由于不可抗力或非业主单位、承建单位原因导致合同终止时，项目监理单位应按合同规定处理合同解除后的有关事宜。

13.4.3 合同争议的调解

1.合同争议调解程序

按照合同要求，无论是承建单位还是业主单位，都应以书面形式向监理单位提出争议事宜，

并呈一份副本给对方。监理单位接到合同争议调解要求后应进行以下工作：

(1)及时了解合同争议的全部情况，包括进行调查和取证。

(2)及时与合同争议的双方进行磋商。

(3)在项目监理单位提出调解方案后，由总监理工程师进行争议调解。

(4)当调解未能达成一致时，总监理工程师应在实施合同规定的期限内提出处理该合同争议的意见，同时对争议做出监理决定，并将监理决定书面通知业主单位和承建单位。

(5)争议事宜处理完毕，只要合同未被放弃或终止，监理工程师应要求承建单位继续精心组织实施。当调解不成时，双方可以在合同专用条款内约定以下某一种方式解决争议：

●根据合同约定向约定的仲裁委员会申请仲裁；

● 向有管辖权的人民法院起诉。

发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保证实施连接，保护好已完成的项目现状：单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止实施；调解要求停止实施，且为双方接受；仲裁机构要求停止实施；法院要求停止实施。

2.合同争议的处理和解决

无论是在实施过程中还是在项目竣工之后、在否定或终止本合同之前还是之后，如果业主单位和承建单位之间存在关于合同或起因于合同，或因项目实施发生的任何争议，包括对工程师的任何意见、指令、证书或估价方面的任何争议、争议中的问题，首先应该以书面形式提交工程师，并将一份副本提交另一方，并应说明此提交件是根据相关规定做出的。监理工程师在接到该提交件后在规定的时间之内将自己的裁定通知业主单位和承建单位。此裁定也应说明是根据相关法律规定做出的。

除非本合同已否定或终止，承建单位无论在何种情况下都应继续完成项目。在根据规定以友好方式解决或以仲裁裁决方式解决争议之前，承建单位和业主单位应执行监理工程师的裁定。如果业主单位或承建单位不满意监理工程师的裁定，或监理工程师在接到提交件规定时间内没有通知自己的裁定，则业主单位或承建单位任何一方都可以在接到上述裁定的通知后，在规定时间内或在此之前，或视情况而定，在诉讼时间期满后的规定时间内或在此之前，通知另一方，给监理工程师一份副本供其参考，说明自己要根据规定对争议中的问题开始仲裁的意向。该通知确立提出仲裁的一方按规定对争议中的问题开始仲裁的意向和权利。

在总监理工程师签发合同争议处理意见后，业主单位或承建单位在合同规定的期限内未对合同争议处理决定提出异议，在符合实施合同的前提下，此意见应成为最后的决定，双方应执行。

在合同争议的仲裁或诉讼过程中，监理单位在接到仲裁机关或法院要求提供有关证据的通知后，应公正地向仲裁机关或法院提供与争议有关的证据。

无论是通过仲裁还是诉讼途径，任何一种争议解决方法都将对合同争议双方产生法律效力。当发生合同争议时，双方可以协商解决，或是通过合同中约定的方式来解决争议。

13.5 合同违约的管理

在信息系统工程监理工作中，监理单位不仅需要对承建单位违约进行管理，也需要对业主单位违约以及其他因素违约进行管理。

13.5.1 合同违约概述

合同违约是指合同一方或双方由于自身、第三方或者不可抗力等因素违反合同中约定的义务、法律直接规定的义务及法律原则和精神所要求的义务。一方合同违约往往会给对方造成损失，甚至使合同目的不能实现。因此，合同的违约方要承担违约责任。

民法典对于合同违约责任有较为详细的规定，其中包括：

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百七十八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

第五百九十条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

信息系统工程中的合同违约通常是指信息系统工程合同当事人一方或双方不履行或不适当履行合同义务，应承担因此给对方造成经济损失的赔偿责任。在此，主要是指业主单位的违约和承建单位的违约及其他不可抗力的违约。

监理单位在处理双方违约过程中，应当本着公正、公平与合理的原则，积极协助、配合双方解决违约纠纷。具体工作思路如下：

(1)在监理过程中发现违约事件可能发生时，应及时提醒有关方面，防止或减少违约事件的发生；

(2)受损失方可向项目监理单位提出违约事件的申诉，监理工程师对违约事件进行调查、分析，提出处理方案；

(3)对已发生的违约事件，要以事实为根据，以合同约定为准绳，公平处理；

(4)在与双方协商一致的基础上，评估工期及费用损失的数量，由总监理工程师签发必要的凭证(例如监理通知);

(5)处理违约事件应在认真听取各方意见、在与双方充分协商的基础上确定解决方案；

(6)由违约一方提出要全部或部分终止合同要求时，监理单位应慎重处理。

13.5.2 对业主单位违约的管理

业主单位违约是指业主单位不履行或不完全履行合同约定的义务，无故不按时支付项目预付款、项目款等情况，致使承建单位的实施(可能包括设计单位的设计)无法进行或给对方单位带来经济损失的行为。通常，业主单位有下列事实时，监理工程师应确认业主单位违约：业主单位不按时支付项目预付款；业主单位不按合同约定支付项目款，导致实施无法进行；业主单位无正当理由不支付项目竣工结算款；业主单位不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。

当监理工程师收到因业主单位违约而提出的部分或全部终止合同的通知后，应尽快深入进行调查，收集有关资料，澄清事实。在调查了解的基础上，根据合同文件要求，同业主单位和承建单位协商后，办理违约金的支付。

通常，业主单位违约包括以下几种情形。

(1)违反信息系统工程合同设计部分的责任。具体包括：

①未按合同规定的时间提供有关设计的文件、资料及工作条件等，应承担由此造成承建单位设计停工的损失；

②由于改变计划或提供的资料不准确而造成设计返工或增加工作量，应按实际工作量增加设计费用。

(2)违反信息系统工程合同实施部分的责任。具体包括：

①未按合同规定的时间和要求提供实施场地、实施条件、技术资料、设备、资金等，除将项目日期顺延外，还应偿付承建单位因此造成停工、窝工的实际损失；

②项目中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失；

③验收或拨付项目费超过期限，应偿付逾期违约金。

当业主单位违约导致实施合同最终解除时，监理单位应就承建单位按实施合同规定应得的款项与业主单位和承建单位进行协商，并按实施合同的规定从下列应得的款项中确定承建单位应得到的全部款项，并书面通知业主单位和承建单位，具体包括：

①承建单位已完成的各项工作所应得的款项；

②按合同规定采购并交付的设备、项目材料、软硬件产品的款项，合理的利润补偿；

③实施合同规定的业主单位应支付的违约金。

在处理业主单位的违约过程中，监理单位应积极协助承建单位，与业主单位沟通与配合，公正合理地帮助解决因业主单位违约而给承建单位造成的损失。

13.5.3 对承建单位违约的管理

承建单位的违约是指承建单位未能按照合同规定履行或不完全履行合同约定的义务，出于人为原因使项目质量达不到合同约定的质量标准，或者无视监理工程师的警告，一贯公然忽视合同规定的责任和义务，或者未经监理工程师同意，随意分包项目，或将整个项目分包出去，都视为承建单位的违约。

1.承建单位的违约责任

承建单位的违约责任具体如下：

(1)承建单位违约导致项目质量不符合规定，业主单位有权要求承建单位限期无偿返工、完善，由此造成逾期交工的，应偿付逾期违约金，具体逾期违约金的支付标准依照该实施合同约定或相关规定执行；

(2)项目未按规定期限全部竣工的，也应偿付逾期违约金。

2.监理工程师应采取的措施

监理工程师确认承建单位严重违约，业主单位已部分或全部终止合同后，应采取如下措施：

(1)指示承建单位将其为履行合同而签订的任何协议的利益(如软、硬件及各种配套设施的供应服务提供等)转让给业主单位；

(2)认真调查并充分考虑业主单位因此受到的直接和间接的费用影响后，办理并签发部分或全部终止合同的支付证明。

13.5.4 对其他违约的管理

其他违约是指由于不可抗力的自然因素或非业主单位原因导致实施合同终止时(例如相关政策的变化导致合同必须终止等其他因素),监理单位应按实际合同规定处理合同解除后的有关事宜。

不可抗力事件发生后，承建单位应立即通知监理单位，在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，业主单位应协助承建单位采取措施。例如，不可抗力事件结束后的约定时间(如48小时)内，承建单位向监理单位通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。不可抗力事件持续发生，承建单位通常应每隔7天向监理单位报告一次受害情况。通常在不可抗力事件结束后14天内，承建单位须向监理单位提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。

因不可抗力事件导致的费用及延误的工期，除合同另有约定外，通常由双方按以下方法分别承担：

(1)项目本身的损害、因项目损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至实施场地用于实施的材料和待安装的设备的损害，由业主单位承担；

(2)业主单位、承建单位人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

(3)承建单位设备损坏及停工损失，由承建单位承担；

(4)停工期间，承建单位应监理单位要求留在实施场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，由发包人承担；

(5)项目所需清理、修复费用，由业主单位承担；

(6)延误的工期相应顺延。

监理单位应特别注意，因合同一方延迟履行合同后发生不可抗力的，不能免除延迟履行方的相应责任，应承担因此造成的损失。

13.6 知识产权保护

中国知识产权保护制度的筹备、酝酿始于20世纪70年代末期，是伴随着中国改革开放而起步的。

1982年出台的《中华人民共和国商标法》(简称“商标法”)是中国内地的第一部知识产权法律，标志着中国的知识产权保护制度开始建立。随着1984年《中华人民共和国专利法》、1990年《中华人民共和国著作权法》的推出，标志着我国知识产权保护制度的初步形成。之后，于1997年颁布了《植物新品种保护条例》,于2001年颁布了《集成电路布图设计保护条例》和《计算机软件保护条例》,并陆续修订了著作权法(2001年、2010年、2021年)、专利法(1992年、2000年、2008年、2020年)和商标法(1993年、2001年、2013年、2019年), 四十多年来，我国知识产权制度建设取得了举世瞩目的成绩。

在合同管理中，监理工程师要利用掌握的有关知识梳理合同中相关的知识产权约定，分清有关各方的知识产权，并在合同的执行过程中予以保护管理。在涉及知识产权纠纷时，应该实事求是地提供有关证明、证据。

13.6.1 知识产权的基本概念及分类

知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要是财产权利。知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占权，并受到保护的法律制度。没有权利人的许可，任何人都不得擅自使用其智力成果。

实施知识产权制度可以起到激励创新，保护人们的智力劳动成果，并促进其转化为现实生产力的作用。它是一种推动科技进步、经济发展、文化繁荣的激励和保护机制。

我国规定的知识产权包括作品、专利(发明、实用新型、外观设计)、商标、商业秘密等。民法典第一百二十三条明确规定：民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

●作品；

●发明、实用新型、外观设计；

●商标；

●地理标志；

●商业秘密；

●集成电路布图设计；

●植物新品种；

●法律规定的其他客体。

其中，作品、专利、商标、商业秘密及集成电路布图设计与信息系统建设工程经常涉及的知识产权息息相关，以下将对这部分的定义和概念分别进行介绍。

1.作品

《中华人民共和国著作权法》第三条规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：

(一)文字作品；

(二)口述作品；

(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

(四)美术、建筑作品；

(五)摄影作品；

(六)视听作品；

(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

(八)计算机软件；

(九)符合作品特征的其他智力成果。

监理人员应对信息系统工程中是否包含上述作品内容，尤其是第(七)项和第(八)项内容进行梳理，并予以保护和管理。尤其要依照信息系统工程建设合同依法行事，确保合同规定的利益方权益得到保护。若涉及工程/项目建设实际过程中可能有的(一)、(五)、(六)等也要施以必要的关注，例如实施方案、工作报告、项目现场实施过程记录照片、会议视频材料等。

2.专利

《中华人民共和国专利法》第二条规定：专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

3.商标

《中华人民共和国商标法》有如下规定：

第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

商标法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

商标法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

4.商业秘密

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。民法典第一百二十三条明确将商业秘密列为知识产权的客体。

5.集成电路布图设计

《集成电路布图设计保护条例》第二条规定：集成电路布图设计，是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。

集成电路布图设计实质上是一种图形设计，但它并非工业品外观设计，不能适用专利法保护。同时，它也不是一定思想的表达形式，也不具备艺术性，因而不在作品之列，不能采用著作权法加以保护。因此，需要专门的条例对集成电路布图权利人的相关权利进行保护。2001年 3月28日国务院通过了《集成电路布图设计保护条例》,于2001年10月1日生效。根据《集成电路布图设计保护条例》,特制定《集成电路布图设计保护条例实施细则》,自2001年10月1 日起施行。

13.6.2 知识产权的保护

知识产权管理和保护涉及各行业，贯穿在创造、利用和保护知识产权的各个环节，与知识产权有关的管理部门很多。专利(发明、实用新型和外观设计)由国家知识产权局专利局管理，商标由国家知识产权局商标局管理，作品(版权)由国家版权局管理，商业秘密由公安部门负责，地理标志由国家知识产权局管理，植物新品种由国家林业和草原局管理等。不同种类的知识产权由各分属职能部门管理。

1.知识产权保护的范围

信息系统工程中所包含的知识产权多为专利、计算机软件著作权和商业秘密等，下面就信息系统工程中可能包含的知识产权保护范围分别予以介绍。

1)作品

信息系统工程中所涉及的作品主要为计算机软件，计算机软件作品的保护遵循国务院颁发的《计算机软件保护条例》。计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

2)发明、实用新型和外观设计

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

3)商标

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

4)商业秘密

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或应知的涉及商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人，实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

5)集成电路布图设计

受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。

对布图设计的保护，不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

其他诸如地理标志、植物新品种等类型的知识产权，因信息系统工程中较少涉及，不再一一赘述。

2.知识产权保护的意义

“知识经济”时代的来临表明人类社会的发展已经到了依靠知识和智慧、依靠技术创新产生的经济优势为主导的时代；作为知识和智力成果的科学技术成为推动人类社会发展的首要因素，知识产权制度则是对科学技术成果提供保障和规范的体系。生产力的发展，使得社会发展的源泉从过去的资源、资本占有的多少转到了以技术创新能力为核心的知识产权获得与拥有的多寡上来。当今，技术对经济发展的贡献所占的份额越来越大，技术优势成为主要的生产要素和获得竞争优势的基础。

知识产权保护的经济价值主要体现在对高新技术的占有上，这种智慧创造活动将成为最有价值的财产形式，对这种智慧创造活动的确定是知识产权制度，其价值被界定为知识产权。因此，科学技术对经济的突出贡献必然导致知识产权的凸显。

发达国家在传统生产领域中的竞争力正在逐渐削弱。在今天纷纷利用其积累的技术优势，寻求新的竞争优势。发达国家因其在高新技术的优势而强调知识产权。中国加入了“世界贸易组织”(World Trade Organization,WTO), 就要遵守其规则，在 WTO 规则中，知识产权与货物、服务贸易并列，是发达国家为自身利益的考虑，也反映了一种趋势。

随着我国加入WTO, 国内企业已经切切实实参与到开放的、全球市场的竞争中，企业面临的来自各方面的竞争压力会越来越多。现代市场竞争环境的特征决定了企业在技术创新方面的竞争居于首要的地位。作为知识经济的代表，企业对技术创新和研究开发的巨大投入有目共睹，由此对知识产权的重视被提升到了空前的高度。世界知识产权组织 (WIPO)1999年的报告提出：21世纪，知识产权将以前所未有的地位在社会发展中担任重要的角色。得出这一结论的依据之一，就是技术的创新从根本上改变了以往利用劳动力、资本等获得高额利润的方式，而是通过知识的运用推动技术创新谋求发展，知识产权制度是对这种技术创新的成果的有力保证，在知识产权方面的竞争与争夺便成为今天市场竞争的显著表现。

针对信息系统工程建设和应用本身的特点，知识产权保护的意义还在于新技术，尤其是数字技术与网络带来的新问题上。网络传输中涉及版权产品的无形销售，就必然产生版权保护的新问题。而更值得重视的是，它还必将产生(而且已经产生)在网上的商标及其他商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护，乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。

近年来，我国的知识产权事业得到长足发展。民法典的颁布，为保护知识产权提供了基础性的法律保障。2021年9月，党中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》, 对知识产权强国建设作出全面部署。《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《关于强化知识产权保护的意见》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》等一系列重要文件的出台，为知识产权保护工作确定了任务书、绘制了路线图、列出了时间表。标志着我国知识产权事业进入新的发展阶段。

总结起来，知识产权保护的意义有如下三点：

(1)激励创新与发展。知识产权保护为创作者和发明家提供了合理的利益回报，从而鼓励他们进行更多的创新和研究。这对于推动科技进步、文化繁荣和社会经济发展至关重要。

(2)维护竞争秩序。知识产权保护有助于维护市场的正常竞争秩序，防止不正当竞争行为，如侵犯专利、盗版、抄袭等。通过保护创作者和发明家的权益，可以确保在公平竞争环境下，各企业和个人能够充分发挥其潜力。

(3)推动国际交流与合作。知识产权保护是实现全球经济一体化的重要基础。加强知识产权保护有助于促进跨国合作与交流，引入国际先进技术，提高整体产业水平。同时，对外国投资者和企业来说，一个良好的知识产权保护环境也是他们在其他国家投资、开展业务的重要考虑因素。

3.知识产权保护的方法

1)知识产权管理体制

企业通常是通过建立相应的知识产权管理体制实现对本企业知识产权的保护，知识产权管理体制随企业的管理侧重点不同而不同，有的着眼于服务创新，有的力图防范知识产权法律风险，有的争取知识产权资产的保值增值，总的来说都是为了企业知识产权利益的最大化，从而为企业赢得竞争优势，实现企业的使命。典型的企业知识产权管理体制包括如下几类：

●集中管理体制。

全公司的知识产权管理部门按照统一的知识产权政策进行运作，最大限度地保护总公司的整体利益，使得企业在开发、制造、买卖产品的活动中能够工作顺畅，主要体现在知识产权的转移、授权、授权的管理方式上。通常是研究开发的费用由总公司预付给子公司，而专利权与授权后的所有事宜全部由总公司知识产权管理部门统筹负责。

●分散管理体制。

分散管理体制要做到充分授权，其含义是在知识产权本部统一管理下的充分授权。分散管理是针对各研究所和委员会而言，其优点是各事业部及研究所根据产品特性限制专利申请件数，决定知识产权的预算。但取得专利后，如何运用知识产权、处理纠纷、对外谈判、提出异议等事务由知识产权本部统一管理，如日本东芝公司。东芝公司除设有国内知识产权体系外，还设有海外知识产权体系。海外知识产权体系也分两部分：一部分在华盛顿、西海岸设立专利事务所；一部分在欧美子公司内设知识产权委员会，负责制定当地企业知识产权管理规则，定期讨论知识产权问题。知识产权本部则通过各委员会、研究会协调各事业部之间的联系，同时，对各事业部负责知识产权工作的人选有决定权。

●分门别类进行知识产权管理。

按照技术类别、产品类别管理知识产权。实行按技术类别管理专利，这样可以避免同类技术的重复开发，并通过设立法务部配合各事业部的产品策略对专利进行管理。知识产权法务部集中管理授权后的所有事宜，包括权利的运用、谈判、诉讼等。法务部通过派本部门人员参加公司内各事业部组成的产品法务会，或根据各项问题组成的作业部会议，了解技术、产品的相关情况，使法务体制贯穿产品开发、生产和销售的各个阶段，利用知识产权的法规，提高解决问题的效力。

2)知识产权管理制度

知识产权管理制度涉及范围十分广泛，主要集中在产权的归属、奖励机制、知识产权的运用、知识产权纠纷的处理以及知识产权教育等方面。由于各企业情况不同，在制定管理制度上各有侧重。

13.6.3 知识产权保护的监理

信息系统工程在需求方案、集成方案、选型采购、软件设计等方面涉及较多的知识产权，应该在有关合同中约定知识产权相关事项，并加以管理。知识产权保护的管理应该坚持全过程的管理。知识产权保护的监理工作包括以下几个方面。

1.树立为业主单位和承建单位维权的意识

在信息系统工程建设项目的实施和应用过程中，监理单位要树立为业主单位和承建单位维权的意识。同时，业主单位、承建单位也要自觉自愿地建立知识产权保护意识，不仅要维护自身的权益，也要维护对方的权益，知识产权保护是信息系统工程建设各方的共同责任与义务。

2.建议业主单位制定知识产权管理制度

在知识产权保护管理方面，监理要建议业主单位制定知识产权管理制度，让业主单位明白建立知识产权制度的意义所在，具体包括：

(1)适应知识经济发展的要求，对于政府可以提高服务意识，对于企业可以全面提升核心竞争力，确保企业长期竞争优势；

(2)可以防范以及应对同行竞争企业侵害自己的知识产权，避免降低甚至失去自身的竞争优势；

(3)降低潜在的侵犯他人知识产权的法律风险，以免被拖入不必要的诉讼纠纷；

(4)成为企业新的、潜在的利润增长点，通过知识产权交易等策略实现其资本扩张与市场垄断。

业主单位的知识产权管理制度，一般应该从人事管理、档案管理、权利维护、反侵权措施等多方面建立综合的防御、维护、反侵权体系。但是，由于每个业主单位所在的行业、规模等因素都存在差异性，因此，应当结合自己的特点制定一套适合自己需要的知识产权管理制度。

3.监督承建单位实施知识产权管理制度

监理单位要通过日常的检查和教育，使那些对知识产权保护不够重视的承建单位逐步认识到知识产权保护的意义和重要性。

1)软件著作权保护

侵犯软件著作权是最常见的知识产权侵权行为之一。从法律角度讲，保护软件著作权可以通过以下办法进行：

●及时进行软件著作权登记。

●开展软件盗版状况调查，摸清盗版环节的要害部位。

●请求司法部门介入，对侵权进行行政查处与处罚，也可以选择向法院提起诉讼，追究侵权人的法律责任。

2)专利权、商标和集成电路布图设计保护

对于信息系统工程建设中所研发的新产品或使用的新方法，应建议相关方及时申请专利和商标等进行保护。具体包括：

●及时对符合条件的需要保护的产品或方法进行专利申请，包括发明、实用新型和外观设计。

●及时对需要保护的产品的名称进行商标注册。

对于具有独创性的集成电路布图设计，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计，应建议相关方及时进行集成电路布图设计登记，以保护相关权益。

3)商业秘密保护

商业秘密保护可以从以下几个方面入手：

●制定知识产权保护规章制度，对员工进行相关教育宣传。

●与员工签订知识产权保护、商业秘密保护协议，约定违约赔偿金。

●对于公司中即将离职的高级管理人员、财务负责人、高级技术人员或容易接触到商业秘密的其他员工，如市场、销售、项目、产品经理、财税人员、采购等，建议在离职前商讨签订《竞业协议》,以要求该员工在离职后的一定期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位内任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

● 需要特别注意的是，为了信息系统工程建设的需要，由业主单位提供给承建单位的资料，例如招标文件、图纸、进度要求等，也可能有与承建单位相关的保密约定，需要提醒承建单位注意遵守。

4)防止侵犯他人知识产权

信息系统工程建设的监理过程中，在建议相关方加强知识产权保护的同时，也要及时提醒其不得侵犯他人的知识产权。典型的侵犯他人知识产权的案例是使用盗版软件，盗版软件从性质上看是对他人智力劳动成果的掠夺，是对知识产权制度的公然破坏。

从经济学的角度看，这种掠夺和破坏违背了市场公平竞争的原则，扰乱了市场经济秩序。要使承建单位认识到，自己不应使用盗版软件进行信息系统工程应用软件的开发，也不应在信息系统工程实施中使用盗版软件。同时也要注意避免侵犯他人专利、商标等知识产权。

4.实施知识产权保护的监理措施

1)政策措施

2021年9月，党中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》,对知识产权强国建设作出全面部署。其中提到建设激励创新发展的知识产权市场运行机制，完善以企业为主体、市场为导向的高质量创造机制。以质量和价值为标准，改革完善知识产权考核评价机制。引导市场主体发挥专利、商标、版权等多种类型知识产权组合效应，培育一批知识产权竞争力强的世界一流企业。深化实施中小企业知识产权战略推进工程。优化国家科技计划项目的知识产权管理。因此，监理单位应建议业主单位和承建单位响应国家的专利战略，把知识产权管理动态地纳入科技计划实施全过程，并根据计划实施各环节的不同特点分别提出相应要求。

在计划项目指南编制和申请立项过程中，计划管理部门和申请者对国内外知识产权状况应当进行调查分析，作为确定研究开发路线和知识产权工作重点的依据，避免研究开发盲目性和低水平重复。项目申请单位应当在项目建议书中写明项目拟达到的知识产权目标，包括通过研究开发所能获取的知识产权的类型、数量及其获得的阶段。

在项目执行过程中，要做好以下几个方面的工作：

●指定专人负责项目的知识产权工作。

●对项目执行中形成的资料、数据的保管和使用，对专利申请、植物新品种登记、软件登记等保护手续的履行等，要做出明确规定，使项目实施各阶段所产生的各种形式的成果能够及时、准确、有效地得到保护。对可能形成专利的科研项目，要建立论文发表登记审查制度，以保证科研成果能够符合专利新颖性审查。

●要求承建单位处理好项目执行中涉及的其他成果的关系，确保计划项目成果的知识产权权属清晰。例如，须购入技术的，与技术转让方的权利利益关系；与第三方合作或向第三方委托时，与第三方的权利利益关系等。

●规定项目承建单位随时跟踪该领域的知识产权动态，例如，发生原拟定的技术目标已被申请知识产权保护，应当报请计划管理单位及时向科技行政管理部门报告，重新调整研究开发方案。

●对参与项目人员应当进行知识产权知识培训，并就项目的知识产权归属、资料数据保管与使用、技术秘密的保密义务等签订协议。计划管理部门将对承建单位的知识产权工作情况进行监督检查。

2)技术措施

根据 GB/T19668.1《信息技术服务监理第1部分：总则》的要求，在监理运行周期的各部分，应根据信息系统工程特点，对知识产权进行管理。因此，在项目监理的整个过程中，监理单位应当对业主单位和承建单位有关技术方案、软件源代码及有关技术秘密等涉及知识产权的内容进行检查、监督和保护。具体监理措施包括：

●保护业主单位的知识产权权益。

监理单位应根据信息系统工程建设项目的性质审查承建单位的资质，要求承建单位遵守知识产权保护的相关法律法规，确保在项目实施过程中采用正版软件，坚决不使用盗版软件。

在工程终验前，监理单位应检查所完成的信息系统中，承建单位是否提供了非正版软件。如提供了非正版软件，监理单位可出具监理意见并跟踪整改。