法制史学习笔记(个人向) Part5_卑幼不得专擅典卖-CSDN博客

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法制史学习笔记(个人向) Part5

7. 宋朝法律制度

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7.1 立法概况

7.1.1 宋刑统🌸

宋朝建立后不久，太祖赵匡胤即制定颁布了《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》（即：法条+司法解释+判例），共12篇，502条，“模印颁行”天下，成为中国历史上第一部刊版印行的法典（北宋初有刻板印刷，北宋后期有活字印刷）。《宋刑统》内容上沿袭着《唐律疏议》，体例上取法于唐末五代的《大中刑律统类》和《大周刑统》，律下分213门，每篇少则有5门，多则有26门。律后附有唐中期以后至宋初的敕、令、格、式；
《宋刑统》新增“臣等起请”（等于新增条款）等32条和“余条准此”（具有类推性质的适用条文）44条；
宋朝后期法律形式和内容虽有变化，但《宋刑统》作为国家的基本法典，“终宋之世，用之不改”。

7.1.2 编敕

敕是皇帝对于特定的人和事或者特定的区域颁发的诏令，为一时之权制，不具有普遍的长久的效力。但把众多的散敕整理后加以分类汇编，经皇帝批准颁行后，便具有普遍的法律效力，即所谓编敕。
编敕是宋朝最重要、最经常的立法活动。
自太祖颁行《宋刑统》后，各代皇帝都有频繁的编敕活动，而且设有专门的编敕机构。宋朝主要的编敕有：太宗赵光义的《太平天国编敕》、真宗赵恒时的《咸平编敕》等。律、敕并行，既保持了法律的稳定性，又发挥了法律的灵活性。但由于编敕的地位高于《宋刑统》，造成以敕代律，导致法令不一，互相矛盾（特别法高于一般法，新法高于旧法），实例如登州阿云案，刑统判死刑，编敕判徒三年，也就是减两等；

7.1.3 编例

也是宋朝重要的立法活动；
宋朝的例有三种形式：
1. 【条例】：皇帝发布的特诏；
2. 【断例】：审判的规范性成例，由中央司法机关和皇帝审判决定的案件，类似于廷行事或者决事比,即案例法；
3. 【指挥】：中央官署对下级官署下达的命令；
编例活动始于北宋中期，&盛于南宋。宋神宗首颁《熙宁法寺断例》，是中国历史上第一个颁布的断例；宋哲宗时期颁布《元符刑名断例》；宋高宗（完颜九妹）有《绍兴刑名断例》等。宋朝颁例之多前所未有，至南宋宁宗庆元年间（1195-1200年），仅条例（指挥）前后已达到数万件之多，甚至引例破律，造成司法的混乱，对明清影响颇大（明清将律、例合一，统称律例）。

7.1.4 条法事类🌸

南宋孝宗淳熙年间（1174-1189年），为了适应司法实践的需要，把相关的敕、令、格、式，以及指挥、申明（`司法解释
`）等，依事分门别类加以汇编，名之为《淳熙条法事类》；
条法事类是宋朝法典编纂体例上的又一创新，但注意条法事类没有把律加进去。但至今仅保留下宁宗朝编订的《庆元条法事类》残本。

7.2 刑事立法

7.2.1 折杖法🌸

此法由宋太祖建隆四年（963年）创立。此法：
1. 将笞刑、杖刑折为臀杖；
2. 将徒刑折为脊杖，杖后释放并于本地配役一年；
3. 将加役流折为脊杖后就地配役三年；
但是，死刑及谋逆、强盗等重罪不适用该法。
徽宗时期又进一步，对徒以下罪的折杖刑数重做调整，实行笞、杖、徒、流刑的折杖法，使得“流罪得免远徙，徒罪得免一年，笞杖得减决数”。这是宋初慎刑思想在刑罚制度上的体现。

7.2.2 刺配

林冲直呼内行；
是一个将杖刑、配役、刺面三刑合一的复合刑罚。“既杖其脊，又配其人，而且刺面，是一人之身，一事之犯而坚守三刑”。
设置于宋初，本来是为了宽贷死刑之意，之后逐渐被滥加适用。神宗时期有关刺配的编敕以达到两百条，到了宁宗时期更加离谱，达到了五百条（相当于五百多种罪名送你无期徒刑）；
刺配既复活肉刑，又没有配地远近之限，成为影响恶劣的酷刑。实际上，随着治安形势的恶化，凡是犯盗贼罪被流放的罪犯，都要决杖、刺面、流放，刺配成为一种加重惩治盗、贼的刑罚。

7.2.3 凌迟

又叫做“陵迟”，俗称“千刀万剐”；
是理论上最残酷的刑罚方式；
凌迟始于五代，之后被宋、辽两国定为法定刑。北宋仁宗在绞、斩以外，而外设置了凌迟作为惩治荆湖地区以妖术杀人祭鬼的犯罪。
在南宋之后凌迟的适用范围越来越广，之清末法制改革才被废除。

7.2.4 重法地法🌸

是指对某些特定地区的特定犯罪判处重刑的法律制度，该特定地区被称为重法地。
北宋中后期，面对盗贼纵横治安混乱的社会基础，宋仁宗首创了《窝藏重法》，严惩窝藏盗、贼的犯罪，清除盗、贼的社会基础。英宗继承了重法政策，重置重法，既强调法的追溯力，又株连罪犯并籍没其家产，以反逆罪惩治。神宗熙宁四年（1071 C.E）颁行《重法地法》，又叫《盗贼重法》,扩大了重法的适用范围，由京畿地区扩大到了全国的三分之二以上地区。
《重法地法》在哲宗元符三年（1100 C.E）被废止；

7.3 民事立法

宋朝是所有封建王朝中，唯一一个完全不禁止土地兼并的王朝。从而造成贫富分化极其严重。除此以外，宋代还是一个央地关系极其畸形的朝代，地方赋税和徭役80%向京城集中，基本没留给地方发展的经费，由此塑造了东京梦华的风光，即所谓“集一国养一城（汴京）”最后，过度商业化和剧烈的贫富分化以及强干弱枝的政策共同导致了宋朝是中国古代史上城市化的巅峰。

关于围绕宋朝著名的三冗问题（冗官、冗军、冗费），简而言之是强干弱枝，层层分权思想带来的副产物。一切的源头就是冗军。
为了保证中央对地方的压制力，汴京朝廷需要长期维持一只数量庞大的中央军以压制地方，基本上地方所有驻军之和和禁军的数量是一致的，但各地不停吸收难民充作厢军，使得地方军队连带禁军的数量也随之膨胀，造成了冗军问题，北宋只能长期维持一支一百万人规模但战斗力极差的军队。
此外，宋朝贯彻了以文制武和层层分权的路线，造成行政、军事官员数量太多，尤其是勋官（依靠级别退居二线）、散官（级别不高但是只领工资不管事）太多，这就造成冗官问题。两者合计即为冗费。
北宋征收的赋税是中国古代史第一重的，但超过八成的钱都烧给了两冗，且官员、勋贵、皇族手上获得的与底层军官获得的不成正比。

7.3.1 不动产买卖契约

宋朝法律对于买卖契约，尤其是不动产买卖契约有详细规定。由于典当盛行，法律往往对典当与买卖连同作出规定，合称“典卖”。
为将两者的意思分开，一般称典当是“活卖”（即临时将物品抵押借一笔钱出来，如果事后有条件允许将物品赎回来），称买卖为绝卖、永卖或者是断卖（因为不具有赎回的权力，愿赌服输）。
不动产买卖契约的成立要件有如下几项：
1. 【先问亲邻】，即卖之前先问问亲属和邻居有没有购买的意向。宋律规定，房主人的亲属和邻居对不动产有优先购买权。法律还规定了亲邻的顺序，即： $亲属 > 东南角的邻居 > 西北角的邻居$
2. 【输钱印契】，即不动产买卖必须缴纳契税(输钱)，并由官府在契约上加盖官印。加盖了官印的契约被称为“红契”或者“赤契”，具有一定的公证意义。未缴纳契税，没加盖官印的契约被称为“白契”，是不被承认的。
3. 【过割赋税】：买卖田宅后，纳税的义务也随之转移给新的业主；
4. 【原主离业】：即转移标的实际占有，也就是买定离手，卖方必须全面脱离产业，不动产买卖契约才最终成立。
以上四个要件也基本上成为了后世不动产买卖契约的基本内容。

7.3.2 典卖制度

只有中国有这种制度，国外类似的即抵押。
简而言之，是附带有回赎条件的特殊类买卖契约，又叫“质卷”或者是“解贴”，典卖行为需要加画骑缝记号的复本书面契约形式。其成立要件与不动产买卖契约一样，也就是优先卖给业主亲邻；
除了上述要件中所包含的权利外，业主的权利还有：
1. 得到钱主给付的典价；
2. 在约定的赎回期内，或者没有约定赎回期限甚至约定不清的，在30年内都可以原价赎回标的物（也只是理论上，周转周期其实很短的，也就一两年）。
钱主（当铺老板）拥有的权利有：
1. 对于被当物品（标的物）的使用收益权，也就是自己用或者租出去；
2. 对于被典当物的优先购买权；
3. 待赎期中的转典权；
4. 代赎期中业主不行使回赎权的话，自动取得标的物的所有权；
以上钱主所拥有的权利自动称为“典权”。
《宋刑统·户婚律》规定：“经三十年后，不在论理收赎之限”。
为了保护典权人的权利，典当严禁“一物两典”，即有重复典卖者、业中邻人并契上署名人，“各计所欺人已钱数准盗论”。遇到这种情况，业主必须把钱退还给钱主；
此外，凡典买卖产业，须家长和买主“当面署押契帖”，卑幼不得转擅典卖，或伪署尊长姓名。违者重断！（家长在的时候卑幼没办法做主）

7.3.3 继承制度

其实汉、唐、宋的都差不多。
宋朝基本上沿袭唐代的继承规定，由于商品经济和私有财产权观念的发展，财产继承规定也更加完备，形成了一般财产继承、遗嘱继承（优先）、户绝财产继承、死亡客商财产继承等比较完备的继承制度。宋朝除沿袭家产兄弟均分制外，允许在室女享受兄弟继承财产权的一半，同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。
南宋又规定了户绝财产继承的办法。户绝指家中再无男性继承人，官府规定了户绝立嗣的办法：
1. 凡夫亡而妻在，立继从妻（由遗孀来制定过继的继承人），称“立继”；
2. 凡夫妻俱亡，立继从其尊长（由尊长来制定过继的继承人），称“命继”；
3. 继子与户绝之女同享继承权；
【拓展】：继子与户绝之女均享有继承权，但得分情况讨论：
1. 在室女享有3/4的财产继承权（即没有出嫁的未出阁女子），继子享有1/4的财产继承权；
2. 出嫁女（无姊妹在室时）1/3，命继子1/3，国家回收1/3；

7.4 行政立法

7.4.1 国家政权机构的调整🌸

由于宋太祖赵匡胤缺德地欺负孤儿寡母（柴后主和小符后）黄袍加身上位的，所以最怕别人照葫芦画瓢来造自己的反（强烈建议《十国千娇》，描写那个时代最详细和最好的历史小说，264万字+）

中央政府

宋初政治制度的侧重点在于厉行中央集权。尤其是通过机构间的分权和牵制，来强化皇帝对于政治机构的控制权，和国家事务的决定权。宋初虽然名义上还保留隋唐以来的三省制，但实质上已经不再任其掌握实权，只作为虚衔。实际上的行政班子是“两府三司”。
“二府”是指【中书门下】和【枢密院】。
中书门下是宋朝最高行政机关，又叫政务院（相当于现在的国务院去掉财权），其长官同中书门下平章事通常由两到三人担任，实际行使宰相的权利，但职权较他们唐代的同行偏小。又设置副相参知政事，还下设一堆其他机构。神宗元丰五年（1082年）改革官制，以左仆射兼门下侍郎，右仆射兼中书侍郎为宰相。至此直到南宋灭亡，除宋孝宗时期外，不再设置同中书门下平章事。
枢密院为最高军事行政机关，其长官枢密使地位与宰相同一级，故与中书门下并称为“二府”。这样的操作既削弱了宰相的权柄，也使得枢密院和宰相互相牵制。而且两个部门的长官全是文官，贯彻了以文制武的思想，但造成大量外行指挥内行的败仗。
🌸三司是中央理财机关，掌握全天下的钱粮。其中：
1. 【盐铁司】：掌握工商收入、兵器制造；
2. 【度支司】：掌握财政收支、粮食漕运；
3. 【户部司】：掌握户口、赋税和榷酒；
宋朝不使地方留税，全国财赋尽收中央（靠各地转运使实现，但是在太缺德了），并由三司掌握最终的收支、分配。神宗元丰年间（1078-1085年）官职改革，裁汰三司并入户部，恢复了三省原有的权力，行政管理体系趋于统一，但并未从根本上解决机构重叠、职权分散、冗官充斥、效率低下的痼疾；

地方政府

在地方上，宋朝新设置路一级政府机构，实质上是中央的派出机构，并使职权一分为四，其长官为：【经略安抚使】（帅司）、【转运使】（漕司）、【提点刑狱司】（宪司）、【提举常平司】（仓司）。以上统称“四司”，分别监管地方上的军政、财赋、司法、盐铁专卖和户口等事。
四司互不统属但互相监督，皆听命于皇帝。路下设置府、州、军、监为直属中央的同级行政机关（就连基层官员也是中央直接任命而不是地方推举出来的）。州级长官由朝廷任命文官担任，职衔冠以权知，以表示这个任命是临时性的。州级长官实行三年一换，和户籍回避制度。持此以外，还设置通判作为副手，要求与其联署公文，从而分割知州的权利（这方面强烈推荐《宋时行》、《宰执天下》、《寒门宰相》，都是了解那个时代的窗口）。在州以下仍设县，由皇帝任命文官为知县。
北宋地方行政权力之高度集中于中央，为前代之所未有。“收乡长、镇将之权悉归于县，收县之权悉归于州，收州之权悉归于监司，收监司之权悉归于朝廷”。其结果是导致北宋彻底消灭了唐代以来遗留下来的地方割据问题，但是却极大削弱了地方的自主性和活力。最后导致北宋末年“州郡遂日趋困弱，至靖康之祸，虎骑所过，莫不溃散”。北宋最终亡于地方无力自救而首都沦陷。

7.4.2 官员选任和考课制度

科举制度

科举取士是宋朝选官的主要途径，与唐朝相比有显著的发展。在北宋朝，最值得人称道的事情就是得中进士在东华门外唱名，以及簪花宴后的榜下捉婿。
宋朝科举有以下改变：
1. 任用人数较唐代大增，由十几人、几十人提高到三百人左右；
2. 一经录用便可为官；
3. 大大放宽了应试者的资格限制，僧道也可以参加考试；
4. 殿试成为常制（最早是武则天发明的，她还发明了武举），所有录取的考生自动成为天子门生，皇帝对其有知遇之恩，也避免了考生与主考官之间以师生之名结为同党（然而明清又改回来了）；
5. 创造性地采用了“糊名”（弥封）、“誊录”和回避等防止舞弊的制度（也就是考卷匿名，被人誊抄后交给考官改卷，考官理论上认不出考卷是谁写的）；
6. 考试内容虽然还侧重诗赋、经义，但自范仲淹变法开始关注国家实际治理的策论受到了重视；
但是有一点，宋朝科举是一波流的，也就是你考了举人参加会试没过，下一次你考试你还要从举人考起。而且在仁宗朝出了张元这人以前，殿试要刷1/3的人，也就会有会试过了但是殿试寄了也要从头再考的老伙计。

任用制度

可简称为官、职、遣：
1. 官只代表品级和俸禄的高低（理论上的职务）；
2. 职是文官的荣誉虚衔（职称级别，类似于副部级，正厅级）；
3. （差）谴才是实际的职务（实际岗位，例如知扬州，即扬州知府）；
举个例子，包拯当过“开封府尹龙图大学士知陈州”，分别对应上边，本来应该当开封市长的，副部级，结果被皇帝派去陈州当市长。
差遣制的核心在于让官职名称与实际职务相脱离，官员担任的实际职务，由皇帝灵活授予，同其“正官”名称不符，故称为“差遣”，又叫“职事”。
职事官通常职务名头前会附带有“判”、“知”、“权”、“管勾”、“提点”、“提举”等头衔，以表示职务是临时的，随时可以被皇帝撤换。
实际任职更是乱上加乱，除非有特旨，正官是三省六部长官的，并不实际管理该机构的事务，反而是一些级别较小的其他部门的官被皇帝授予管理的权力，差遣到三省六部当长官。（让大官外放，小官行使大官的职位，通过使得官、职名不正言不顺的扭曲，凸显皇帝唯我独尊的仲裁者的地位。）。同时，如果未获得差遣，这些挂着头衔的“正官”就变成为了只领俸禄不干实务的闲官。
这种制度虽然巩固了中央集权，但造成了严重的货不对板和冗官问题。

考课制度

宋朝官员沿袭唐代，也有考课。
京城的官由【审官院】负责，州县的官由【考课院】负责；
对地方官员，考课的要求是“四善三最”，即：四善是指德义有闻，清谨明著，公平可称，恪勤匪懈。三最是指治事之最、劝课之最、抚养之最。考课每年一次，三年为一任（三年一轮换），并根据考课的治绩来决定赏罚。
考课方式主要有两种：
1. 磨勘制：定期勘验官员的政绩以决定其升迁；
2. 历纸制：类似于现在的考勤登记，规定官员按每日自计功过，并上交给主管官吏/或者由长官记录下属平时的善恶，作为考核的依据；

7.4.3 监察制度

即非常有名的台谏制度。
宋朝设立御史台作为中央监察机关，以御史中丞为长官（御史大夫变成名誉头衔了），仍分三院：台院、殿院、察院。察院的监察御史职责尤为重要。监察御史从曾两任知县的官员中选任.
宰相不得荐举御史人选,宰相的亲故也不得担任御史职事；
御史的任命由皇帝批准，且必须每一个月奏事一次，是为“月课”。而且，御史弹劾可以不必有实据，即“风闻弹人”。上任百日内无所弹劾者，贬为外官。
在御史台之外，又有分属中书、门下两省的谏官（如谏议大夫、司谏、正言等），负责对中书决策、行政措施和官员任免等事提出意见。谏官和御史台合称为“台谏”。
台谏的目的旨在牵制宰相的权力。
在地方上，也有起到分权作用的监察官。设置于各路的监司（转运使和提点刑狱使）负有对地方官员的监察职责，负责巡按州县。州级政府的通判官号称“监州”，职责是监察州县官员

必考点：台谏合一 🌸

在宋初以前，谏官的主要职责是专门负责监督皇帝，向皇帝规谏讽喻；
但在宋朝，谏官和台官的职能趋于一致，谏官由代天下谏议君主变成代君主监察百官，使得君主的权力更加无所顾忌；
宋朝谏官在历次政治斗争中都发挥了重要的作用，往往成为皇帝或权臣打击异己、大权独揽的工具。

7.5 司法制度

7.5.1 中央司法机关

宋承唐制，中央仍设置大理寺掌管中央司法审判大权，负责审理地方上报的刑事案件以及京师与中央百官犯罪的案件，并参与皇帝直接交办的重大刑事案件。
刑部掌握天下的刑狱政令，复核大理寺详断的全国死刑案件，以及官员犯罪免除、经赦叙用、定夺昭雪等事件。
御史台也有部分司法审判职能，主要参与处理命官犯罪大案、司法官受贿案、地方官府不能决断的疑难案件以及地方重大案件（通常三司会审）；
与前朝不同，宋朝皇帝经常亲自审理案件，即御笔断罪。
在宋朝初年，为皇帝为加强对中央司法机关的控制，另设了审刑院。凡须奏报皇帝的各种案件，经大理寺断諴后，报审刑院复核，由知院事和详议官拟出定案文稿，经中书省奏报皇帝论决。审刑院是宋初加强中央集权的产物，创设于太宗淳化二年（991年）,裁撤于神宗元丰三年（1080年），职权复归大理寺与刑部。~~此外，宋初还增设制勘院和推勘院等临时性机构，负责审理皇帝交办的案子~~。
宋代司法机构的多元化倾向，有利于分散司法权力，形成各机构间的互相监督，便于皇权操纵审判权力；但造成机构重叠，职权重复，权责不清，严重影响了国家正常司法职能的发挥。

7.5.2 鞫谳分司🌸

这是宋代独有的制度。简单来说是审、判分离制度；
从州到大理寺，都实行鞫谳分司制度。审、判两个阶段的事务，分别由不同的官员担当，二者相互牵制。审判官员无权量刑，检法量刑一事分别由其他官员负责。前者称为“鞫司”（或者推司、狱司），后者称为“谳司”（或者法司）。
鞫谳分司制度是宋朝审判制度的特色，一定程度上有利于防止司法官因缘为奸，办证审判质量；

7.5.3 翻异别推制🌸

又叫做“翻异别勘制”，简而言之是为防止冤假错案而建立的复审制度，即在发生犯人推翻原有口供，而且“所翻情节，实碍重罪” 时，应交由其他司法官或者司法机构重新审理。改换法官审理，称之为“别推”，改换司法机关审理，称为“别移”（法官又叫推官）。
法律规定，犯人翻异次数不得超过三次，但实际执行中比较宽泛，甚至有七八次的。若故意诬告、称冤经查证属实，罪加一等，形同反坐。

7.5.4 务限法

自唐代就开始了，宋朝正式立法。
即农忙季节停止民事诉讼的法律制度。“务”指务农，《宋刑统》有“婚田入务”的专条，规定每年农历二月初一“入务”，即开始农忙时节，直到九月三十日为止，官府停止受理有关田宅、婚姻、债负、地租等民事案件。限满之日，即十月初一称“务开”，开始受理上述案件，直至次年入务日为止。
但如果原先受理的民事诉讼尚未结案，可以延长至三月底结案（可以延期一个月）。
务限法体现了以农为本的传统立法思想；

7.5.5 洗冤集录🌸

《洗冤集录》是宋慈（1186 C.E-1249 C.E）所著的一部法医学专著。南宋理宗时期，湖南提点刑狱使宋慈总结历代法医检验技术，结合自己的办案实践，编著了这本世界上第一部比较系统的法医学专著，并获准颁行全国，成为司法检验活动的指南。
《洗冤集录》选定官府历年颁定的条例格目，吸取民间医学药学知识，编成检复总说、验尸、四季尸体变化、自缢、溺死、杀伤、服毒等53项内容，对世界各国产生了巨大的影响。

7.5.6 名公·书判·清明集

简称为《清明集》，是一部“名公”所著的诉讼判词和官府公文的分类汇编，其中绝大部分是民事诉讼判词，包括官吏、赋役、文事、户婚、人伦、人品、惩恶等共计七门。《清明集》辑录了南宋宁宗、理宗时期包括朱熹、真德秀、胡石壁等28位“名公”任官期间所作的部分判词，集中反映了当时的法律实践以及理学思想对立法和司法审判的渗透，体现了封建伦常对于法律的影响（法律儒家化）。
因为判的都很好，所以被称为《清明集》。
向来执法者下判，守法意而拂人情，不可也；徇人情而违法意，亦不可也。如何权衡两者之间，使上不违法意，下不拂人情，自费思量。(要权衡人情和法意，行中庸致圣之道)——即要平衡天理、国法、人情。

8. 辽、西夏、金法律制度

基本都考选择题。

三者是少数民族建立的政权，在与汉民族的接触融合中，特别是在汉民族法律文化的影响下，这些少数民族政权结合自身文化传统和统治需要，推进了法制进程，取得了富有特色的法制成就，是中华民族法制文明史的重要组成部分。

8.1 辽朝法律制度

辽朝由契丹族建立，国祚916年到1125年，历9帝210年。

关于辽的介绍首推"有点意思研究所"的北望燕云不尽头、暖风熏得游人醉两个系列。

辽兴宗重熙五年（1036年）编成《新定条例》547条，是辽朝第一部比较完整的法典，史称《重熙条例》。
道宗咸雍年间又增补成789条，称为《咸雍条例》。
辽朝行南北两院制，立法注重因俗而治，即各民族按照他们自身的习惯法治理,对于汉人和渤海人沿袭唐代法律；对于契丹人用契丹习惯法。各族“衣服言语，各从其俗；四姓相犯，皆用汉法；本类自相犯者，用本国法”。这种因族而异的法制，常致民族歧视。统治民族躲在习惯法内肆无忌惮。

8.2 西夏法律制度

西夏是党项族（原来羌人的一个大部落）在西北地区建立的政权，历10帝190年（最后还用一位王妃送走了成吉思汗，惨遭集体性灭族）。
西夏政制借鉴唐宋制度，又保留党项习惯法，还兼具佛教色彩。建国初期，开始模仿唐宋律令制定成文法；
崇宗贞观年间，即有综合性“律令”行用，并有军法典《贞观玉镜统》。至仁宗天盛年间（1149-1169年），正式制定《天盛改旧新定律令》20卷，150门，1461条。该法典无注释、附例，仅律令条文达20余万言。其详细程度乃中古法令之最，内容涵盖刑事法、行政法、经济法、民事法、诉讼法、军事法等。
至神宗光定年间（1211-1223年），又编订《亥年新法》。

8.3 金朝法律制度

金朝（1114-1234年）是以女真族为主体建立的政权，历时9帝120年（金朝历代皇帝的事迹高度与辽国一致，简直像诅咒）。
金朝保持女真旧制，兼采宋辽制度。
熙宗（硬吹的小尧舜）皇统三年（1143年），“以本朝就制，兼采隋唐之制，参辽宋之法”，制定了金朝第一部成文法典《皇统制》。其后，法制的汉化进一步加深，至章宗泰和二年（1202年），颁布了《泰和律令敕条格式》，包括 《泰和律义》12篇，《律令》20卷，《新定敕条》3卷及《六部格式》30卷。至此，金朝形成了如宋朝一样的律、令、格、式、编敕体系，从形式到内容实现了全面汉化。
金朝法律也采用因地制宜方针，坚持多制并存。对原女真地区按照习惯法，对新征服的契丹地区及燕云十六州地区仍采用杂糅契丹习惯的辽国旧制，对原北宋地区实行宋法（但实际实操上存在巨大差异）。
金朝的法制汉化程度远超辽、西夏，尤其是 《泰和律义》中的12篇目基本和唐宋法一致，“实唐法也”，《泰和律》实质上是唐律。

9. 元代法律制度

9.1 立法概述

立法的指导思想
- 元朝的立法指导思想缺乏系统性；
- 从法制的实践和有关文献典籍的记载中，仍可概述其要者如下：
  1. 【祖述变通，附会汉法】
    - 一方面考稽成吉思汗以来蒙古汗国的制度（《大扎撒》），另一方面参用汉法对法律制度进行变通，还融入一些穆斯林法的教义。从而，简而言之，元代法律是蒙古旧制与汉法的混合物。成吉思汗时期，下令郭宝玉制定新令，批准颁布《条画五章》，这是蒙古政权第一次汉化的立法；
    - 元世祖忽必烈继位后，重用北方汉人家族和汉世侯军功集团，推行汉化。在法律上，起初采用金朝的《泰和律》，到至元元年（1264年）颁行《新立条格》，内部涉及官制和官吏待遇、赋役科敛、军纪、诉讼刑狱等方面。并且，在至元八年（1271年）禁止使用《泰和律》。
  2. 【因俗而治，蒙汉色目异制】
    - 元代仿效辽朝“因俗而治”的办法，在婚姻立法等方面明确规定蒙古人不适用汉法，在政治法律上贯彻“分而治之”的国策；
    - 元初，在法律上把境内居民（最新的学界结论是形式上没有习惯上有）分成四等，即所谓四等人政策，即权利由高到低：
```
蒙古人（`纯正蒙古族和皈依改蒙古名的契丹贵族、汉世侯、高丽人`）>色目人（`中亚和中东的穆斯林、拜火教徒`）>北人（`原金朝、西夏治下的百姓`）>南人（`原南宋治下的百姓`）
```
      关于这部分更为准确和真实的叙述是蠢or坏？聊聊元朝的四等人政策。
    - 蒙汉异制有利于保护蒙古人的各项特权（但在实际执行变成对蒙古人生活的枷锁）；
- 由于元朝立国之始便排斥汉族原有的法律体系，因而没有沿袭唐宋时期传统的立法形式，只是以符合蒙古习惯的令、条格、制、救、断例等庞杂的法律形式，替代国家统一律典的编纂。
- 在法律内容上“暗用而明不用，名废而实不废”，将唐宋之律文大量化为条格、断例等形式，使条格和断例成为法律的主要形式。

9.1.1 大扎撒

“扎撒”，蒙语意为“法令”是古代蒙古部落首领对部众发布的命令，即蒙古人早期创立并使用的法律规范和生活习惯；
成吉思汗于1225年下令编纂扎撒和训令，史称《大扎撒》或者《扎撒大全》，后来被当成蒙古四汗国共同实行的“祖宗之法”。
《大扎撒》内容庞杂，包括刑事、民事、军事、宗教、审判、治安等各个方面，旨在保护蒙古人的游牧经济和社会秩序，也是当时蒙古民族生活习惯和迷信禁忌的反映。
《大扎撒》以原始性和刑罚残酷性而著称，对元朝立法产生了很大影响。

9.1.2 至元新格🌸

元世祖于至元二十八年（1291年）令中书右丞相何荣祖等“以公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书，名曰《至元新格》，令刻板颁行，使百司遵守”。
《至元新格》侧重行政、财政、民事等方面，是元朝统一中国后颁布的第一部比较系统的成文法典。

9.1.3 大元通制🌸

颁行于元英宗至治三年（1323年），共2539条，分诏制（皇帝的诏令）、条格（单行法）、断例(判例法)、别类（不知道怎么分类的）四类。
其篇目仿唐、宋旧律，分为名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、大恶（也就是十恶）、奸非、贼盗、诈伪、诉讼（第一次单独成篇）、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反等二十篇。其较为全面地反映了元朝法制的基本状况。
《大元通制》是一部由法规和判例组成的汇编，是成文法和判例法的结合。它的编纂完成标志着元建立以来的法典编纂已基本完成，自此元代法典定型。
元顺帝至正六年（1346年）又颁布了《至正条格》，是对《大元通制》的修订补充。

9.1.4 元典章🌸

不是法典，只是法律汇编，不具有法律效力，但是影响深远；
全称为《大元圣政国朝典章》，是地方官员对世祖以来约五十年间有关政治、经济、军事、法律等方面的圣旨条例的汇编。全篇共60卷，分诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部共十类（4令+6部）。
《元典章》以六部划分法规条例，是《大明律》以六部分篇的滥觞。此外，《大明律》附载五服图的做法，在《元典章》中已有先例。
《元典章》虽然不是中央政府所颁布的法典，但它系统上保存了元朝法律的内容，成为研究元朝社会及法律的珍贵资料。
元朝的法律文献还包括元文宗至顺二年（1331年）编成的《经世大典》。这是一部效仿《唐六典》的典章汇编，共880卷。

9.2 刑事立法

罪名体系的变化
- 其中最显著的变化，就是元朝率先确立了强奸幼女罪。《唐律疏议》和《宋刑统》所规定的奸类罪名中，并未特别列出强奸幼女的罪名。而元朝法律规定：“诸强奸人幼女者，处死；虽和同强，女不坐（即使女方是同意的，也按强奸论处，且女方不用连坐）”。元朝将 “幼女”的年龄定为10岁以下。而且，犯强奸幼女罪的人，一般不适用赎刑（没法花钱减刑），处罚也比普通的强奸罪中很多（普通的杖107下）。
- 此外，元朝沿袭唐宋律中的“十恶”基本内容，但改“十恶”为“诸恶”，尤其以谋反罪为打击的重点。
量刑原则的变化
- 元朝在量刑原则上也有显著变化，总的趋势是处罚减轻，形成有元一代崇尚轻刑的风气（故元以宽失天下）。譬如，元朝对于谋反罪，规定“诸父谋反，子异籍不坐”（父辈谋反了，独立成家的儿子不用连坐）。这与其他各朝谋反罪都贯彻亲属连坐的原则不同。除此以外，婚姻家庭犯罪也是如此。唐律对于居父母丧而忘哀拜灵成婚者强制离婚，徒三年，而元朝规定只是离婚杖87。
- 但是元朝基层治理全面崩坏，高层吏治腐败，实际上的法外酷刑比较普遍（中央通过达鲁花赤管理地方，但是基层基本乡绅自治，老百姓过得水深火热）。
- 元朝贯彻民族歧视和民族分治政策，在刑法上适用蒙汉异法、同罪异罚的原则（蒙汉之间发生案件，交裁判所判定，蒙古人可以躲在蒙古习惯法的奴隶条例中从轻减轻，但汉人则要执行汉法)。蒙古人在判决、牢狱等方面享有诸多汉人不能享有的待遇。僧侣亦享有法律上的诸多特权，除奸盗、诈伪、杀伤人命等重罪案件外，基本不受法律制裁。此外，元朝法律还禁止汉人藏有兵器盔甲甚至弹弓，不许养马，以防汉人造反。
- 值得注意的是，元朝对于贼盗处罚明显加重。至元年间甚至有诏令规定：“强盗皆死。盗牛马者劓，盗驴骡者刺额头，再犯劓···”。为了惩治窃盗犯罪，元朝显然恢复了肉刑。
刑罚制度的变化
- 元朝的刑名基本上沿袭了唐宋五刑制度，但也有所变化。最明显的是带有蒙古族的旧俗。在成吉思汗时期，斩决、流放和用柳条责打是主要的刑罚
- 忽必烈即位以后，刑罚制度逐渐向汉法的笞、杖、徒、流、死五刑体系转变。死刑分成凌迟和斩首两种。五刑之外又恢复了刺面、劓刑等肉刑和蹀刑（用铁皮裹住滚柴火）、剥皮实草（把人杀死后剥下人皮用稻草填充后挂起来）等酷刑。
- 此外，还有【红泥粉壁制度】，即犯了强盗、窃盗罪的犯人：
  1. 服刑完毕后，罪犯被发回原籍，成为“警迹人”。
  2. 在其家门首用红泥涂成粉壁，上面记载犯罪人的姓名和犯事情由。
  3. 邻居负责监督其行为，确保其行为端正。
  4. 罪犯每半个月需要面见官府，接受监督。
  5. 如果五年内没有再次犯罪，罪犯将被除籍；如果再犯，则终身拘籍。
  很显然，这有点类似于今天使用的社区矫正制度。

9.2.1 三饶法🌸

将隋唐以来以十为尾数的笞杖刑改为以七为尾数，共十一等：
1. 笞刑从7下到57下，分为6等；
2. 杖刑从67下到107下，分为5等；
减成7结尾的原因是：天饶一下，地饶一下，皇帝饶一下。
元朝还打算效仿北宋实行折杖刑，但并未维持很久。徒刑恢复后，还附加杖刑，以致于“本减而变为加矣”。此外，元朝公然允许私刑的合法存在。

9.3 民事立法

财产法律制度
- 【阑遗物】
  - 元代法律中有很多关于阑遗物的规定。阑遗物是蒙古语中的牲口和奴婢。元朝规定，阑遗的牲口和奴婢如果公告十天仍无人领取，官府应该收管；有主人前来认领的，仍要归还失主。
- 【契约关系】
  - 元代的契约关系主要规定了买卖契约、典当契约、借贷契约、租佃契约。
  - 不动产买卖和典当必须经过五个流程才能生效🌸： $经官给据\rightarrow先问亲邻\rightarrow签押文契\rightarrow印契税契\rightarrow过割赋税$
    增加了经官给据，即卖之前先得证明自家产业的合法性，让官府给个证明。
- 【损害赔偿】
  - 元代关于损害赔偿的规定，主要还是体现在人身伤害赔偿的方面。如果是对他人造成人身伤害的，加害人除了要承担相应的刑事责任以外，还要承担民事赔偿的责任，赔偿包括养济之资、养赡之资、医药之资，即营养费、赡养费和医药费。
  - 除此以外，对于杀人或者伤人致死的犯罪，🌸还需向罪犯家属征收“烧埋银”白银50两给“苦主”（被害者家属）。显然，烧埋银具有一定的损害赔偿性质，但是蒙古人往往借助出一笔烧埋银来逃脱刑事追究。
婚姻制度的特点
- 元统一中国以后，虽然受到儒家思想的影响，但是自主拒绝汉化保持蒙古族原有传统，导致元代在婚姻制度上允许依照不同民族的风俗和习惯行事。
- 至正八年规定：“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法”（同族内部结婚，按照民族旧有习俗约定行事）。例如汉族禁止“有妻更娶”，贯彻一夫一妻多妾制；但是蒙古族允许一夫多妻制。此外，更为著名的是，蒙古族实行“收继婚”，即未婚男子可以收娶家族中的寡妇为妻。例如子可收父妾（李治和武则天），弟可收兄妻（高洋和元氏，高湛和李祖娥），兄可收弟妻（李世民和李元吉正妻杨氏）。上述行为在汉人眼里除了弟收兄妻被接受以外都是乱伦。
- 建立婚姻关系必须要签订婚书，婚书上需要明确规定聘财数额；如果是招赘的女婿，需要写明养老和出舍的年限。主婚人、保亲人、媒人都必须在婚书上签字，然后新人依礼成亲，婚姻关系才算有效（这与明、清将婚书地位下降，不再作为必备形式形成对比）。
- 元代还对媒妁进行规范化管理，必须要经基层官员、地方长老等保举推荐的“信实妇人”才有资格充当媒妁，并且由官府登记在册，职业化倾向明显。
- 其余关于婚姻的限制和解除，元代基本沿用唐宋旧法，但执行起来不似唐宋那样严格。
继承制度的特点
- 汉人是地位嫡长子继承制，财产诸子均分制；
- 蒙古族是“幼子守灶”制度，但后期受到汉法影响，也实行诸子均分制，但实际份额仍不相同；
- 户绝之家的女儿和寡妇享有继承权或者有条件的继承权。但是，元代增加了规定：离婚妇女或者寡妇再婚，将丧失从原先父母那里得到的嫁妆和其他地方继承的财产，原来夫家的财产更是不得带走(净身出户)。之后明、清受到元代影响，都或多或少继承了这项规定。（显然，这也成为明清女子守寡守贞的原因之一）

9.4 行政立法

中枢和地方行政机构
- 元代以中书省取代隋唐的三省。中书省的长官是中书令，通常由太子兼领，但太子一般不到职视事，由左右丞相及其他副职实际负责政务；中书省的高官统称为宰相；
- 中书省下设六部，掌握国家各方面行政事务；
但实际上元代是由怯薛统治的，也就是禁卫军继承制（罗马、奥斯曼：谁在召唤我）。自建国起，成吉思汗建立四大怯薛，自此所有皇亲国戚基本都出自其中。元世祖引入了汉世侯搞平衡，但是汉世侯造反导致元世祖重新疏远汉人臣民而捧起藏传佛教和回回教。在元世祖后，政权更替基本都是围绕怯薛扶持皇子进行政权斗争的主线进行，南宫之变和两都之战就是最好的例子。这么说吧，历代皇帝的顾命大臣都是怯薛，甚至汉人、色目宰相都没资格介入。
- 元代中央政府另外设有【枢密院】和【宣政院】。枢密院掌军事，地位低于中书省。太子还兼领枢密使（行政、军事一把抓，强势一点的人事控制一下就是常务副皇帝了。后来元顺帝和太子互斗就是这么来的）。宣政院掌全国佛教及吐蕃地区军民政教事务，以国师（帝师）总领，机构庞大，职官僧俗并用。宣政院遇到重大军事问题，需要和枢密院商定。由于蒙古贵族崇信喇嘛教（欢喜宗警告），藏传佛教和长生天一样是国教，并且以国师或者帝师教旨和皇帝敕令控制藏族地区。因此，宣政院权利十分大。
- 地方行政机构大体仿制宋、金旧制。元世祖时期置行中书省，即以行省作为地方固定的行政区域，大体形成行省、路、府（州）、县四级制。地方各级行政机构皆设置蒙古管事官【达鲁花赤】一人掌握实权。
科举制度的变化
- 元代建立以后，科举考试长期停废，到元仁宗延佑元年（1314年）才恢复，但之后也是时开时停；
- 元代科举每三年举行一次，分为乡试、会试、殿试三级。而且元代结束了以诗赋取士的历史，首创了以程朱理学为内容的经义取士制度，专考朱熹等批注的四书五经，对明、清科举制度影响巨大。
监察制度的发展🌸
- 为了防止汉族官员拥权自重，造反割据，元代朝廷尤其重监察制度的建设；
- 通过总结和吸取历史经验教训，元代建立和发展了颇具特色的监察制度：
  1. 【加强监察立法】
    - 使监察有法可依，有章可循；
    - 尤其是元仁宗时期编纂了《风宪宏纲》，是元代监察法律体系的集大成者；这些法律详细规定了各级监察机关的设置、职权范围、选任、考纠等。
    - 这些说明元代监察体系已经初具规模病日渐成熟。
  2. 【监察体制设置严密，并且赋予了较大的权限】
    - 在中央机构设置上，单独设置【御史台（中台）】，与中书省互不隶属，地位相同；
    - 在地方上则设置两个【行御史台（行台）】，即江南行台（南台）和陕西行台（西台），分别监察东南诸省和陕西诸道。
    - 在中台和行台以外，元代还将全国分成二十二道监察区，每道设置【肃政廉访使】常驻地方，主要任务是纠察地方官员的政绩得失，巡复、按复各路已结案件。
    - 中台两行台、肃政廉访司相衔接，构成了全国范围内的垂直监察系统。
  3. 【重视加强对检察官本身的监督】
    - 元代重视加强对肃政廉访使的领导，对监察官员实施严格监督，规定了详密的行为规范和奖惩措施；
    - 肃政廉访使对所辖之地的冤滞如果“举劾失当”，则并坐之（连坐）；
    - 对监察官员的犯赃行为加等治罪，及时并未枉法，也要予以除名的处罚；
    - 行台虽然只是区域性监察机构，但是品制和职权和中台一致。
  4. 【贯彻民族歧视政策】
    - 监察制度是为了看住汉人官僚，所以处处贯彻了民族歧视政策；
    - 终元一代，御史大夫只等由蒙古贵族（准确来说是怯薛）兼任，一般情况下，汉人官吏连充当地方检察机关的书吏都不能。可以说，监察系统基本是由蒙古人、色目人、藏人、高丽人构成的。

9.5 司法制度

中央司法机关
- 只包含大宗正府、刑部和宣政院；
- 在民族、宗教和社会矛盾等交相作用下，元朝逐渐形成了复杂多元而又不相统摄的司法体制。这导致了司法权的分散和审判中随意擅断的种种弊端（你法我笑）；
1. 【大宗正府】
  - 大宗正府从蒙古国初期掌刑政的札鲁忽赤（断事官）演变而来。根据《元史·刑法志》的记载：
    
    “诸四怯薛及诸王、驸马、蒙古、色目之人犯奸盗、诈伪从大宗正府治之”.
    
    指的是其常职。
  - 大宗正府专门负责审理蒙古、色目人和宗室的案件。它既是管理蒙古贵族事务的机构，又是具有独立管辖范围的中央司法机关。其职责和职能的界限比较混乱。
2. 【刑部】
  - 属于中书省，负责司法行政与审判。根据《元史·百官志一》的记载：
    
    “大辟之按覆，系囚之详献，擎收产没之籍，捕获功赏之式，冤讼疑罪之瓣狱具之制度，法令之拟议，悉以任之”。
  - 刑部原本继承了大理寺的职能（记住，元朝没有大理寺），但在实际操作中，其审判权常常被大宗正府、诸王和驸马侵夺；
3. 【宣政院】
  - 正如前文提到的，宣政院是主持全国佛教事务和统领吐蕃地区军、民之政的中央机构，同时也是全国最高宗教审判机关。其职责包括：
    1. 负责审理重大的僧侣案件和僧俗纠纷案件；
    2. 由于职掌的特殊性，自成系统；
  - 宣政院有时在江南设立【行宣政院】，在诸路、府、州、县则设【僧录司】，管理各地僧侣狱讼。
  - 🌸僧人除犯奸盗、诈伪、殴伤人命等罪归司法机关审问外，其自相争告及其他一般案件，都由寺院主持审理。由地方官审理的涉及僧侣的案件，须上报宣政院。
诉讼审判制度
- 元代的诉讼制度有所发展，其突出表现在诉讼在法典中开始独立成篇。
- 《元史·刑法志》、《元典章》都记载了诉讼已经独立出现，并且对诉讼的制度、步骤、诉状格式等方面都做了详细的规定，反映出实体法和程序法开始分离。
- 元代开始出现诉讼代理。《元史·刑法志·诉讼》记载，考虑到年老、残疾行动不便者，其自诉能力有限，允许其亲属中了解情况者代理诉讼。但在实际诉讼中，元代诉讼代理只适用于两种人：【1】年老，疾病，行动不便者、【2】退休或者离职的官员（不好意思出面找代理人）。
- 🌸元代诉讼管辖有一种特殊的 “约会”制度，即遇到不同户籍、不同民族以及与僧侣之间发生刑名诉讼时，政府要出面将相关户籍的直属上司请来共同审理。