专利使用权能否作为知识产权出资？

案例甲公司与乙公司约定双方联合组建丙公司，甲公司以专利技术的使用权出资，乙公司以货币资金投资。然而公司章程则记录甲公司以专利权本身作为出资。丙公司在实际经营的过程中，与丁公司签订了专利技术许可合同，后甲公司以专利侵权为由对丙公司提起仲裁，理由是丙公司仅对专利技术享有使用权，没有授权他人使用的权利。
丙公司则认为专利技术作为出资已经属于丙公司的资产，同时对甲公司提起反请求，要求甲公司赔偿因其未将专利技术过户到丙公司名下给丙公司造成的损失。该案争议的主要焦点在于甲公司出资的究竟是专利使用权还是专利权，对此《公司法》作出了相应规定：《公司法》第四十八条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。从上述规定可以看出，法律赋予了知识产权作为非货币财产出资的能力。但是专利使用权能否直接依据该条款作为出资财产呢？专利使用权是指使用人基于其与专利权人的专利实施许可合同而对专利所享有的使用权。实践中一直存在有关专利使用权能否作为出资的争论，肯定者认为专利使用权具有资本属性，且其本质也是商品，属于出资人的一项财产权利，在满足可评估性和有价性的情况下是可以作为出资的；反对者则认为专利使用权本质是一种债权，且由于专利使用权属于无形资产，会因市场波动导致价格失衡从而违背了资本维持原则，因此认为专利使用权不能作为出资财产。上述两种观点均有一定合理性，小编更倾向于认为：专利使用权可以作为出资的一种方式。首先，根据《公司法》第48条规定，“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”说明专利使用权作为一种非货币财产，只要其可以作价评估且法律、行政法规没有将其列入不得出资的财产就不禁止该种出资方式。
其次，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条，“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院应当支持”。该条默认当事人可以对技术成果的权属进行约定，也可以认为是认可仅对专利使用权进行转让的依据。另外，对于反对者所担心专利使用权会使公司资本波动，双方可以用合同约定的方式避免，例如在约定具体风险分担时，可以约定以专利使用权出资的股东承担更多的补足义务，这样可以对因无形资产的不稳定给公司造成的损失进行补救。实践中法院也有以判决确认专利使用权出资的效力：美国环球科技开发股份有限公司诉北京橡果经贸有限公司确认协议无效纠纷案（2003）一中民初字第9658号
【案情】万钧开发部与新加坡必威私人有限公司签订氧立得公司合同及章程约定双方合资经营氧立得公司，其中万钧开发部以制造、生产氧气发生器和氧气发生剂的配方、专利使用权和商标使用权总计折合10万美元作为出资。合营期限届满后2002年9月经北京市对外经济贸易委员会批准氧立得公司成立特别清算委员会。清算时原告发现北京麦拉克科技中心（原万钧开发部）未经原告同意，私自与被告橡果公司签订项目转让协议和氧立得项目转让备忘录，将氧立得公司的财产包括氧立得商标、专利、生产基地、生产工艺和销售渠道等转让给被告橡果公司。被告橡果公司认为万钧开发部与原告合资经营氧立得公司时，是以有关专利、商标和配方的使用权作为出资，并非所有权。因此，被告与北京麦拉克科技中心签订的项目转让协议是合法有效的。
【法院认为】合营期满后，麦拉克中心与被告橡果公司签订氧立得项目转让协议及备忘录，双方意思表示真实，符合国家法律法规的规定，应属有效。理由如下：首先，依据万钧开发部与环球公司签订的氧立得公司合同，虽然万钧开发部作为氧立得公司出资的是氧气发生器和氧气发生剂的配方、专利使用权和商标使用权，但该合同还约定万钧开发部在合营期届满后，有权全部收回其提供给氧立得公司技术工艺、配方、专利使用权和商标使用权。也就是说，氧立得公司在合营期间依法享有前述的技术工艺、配方、专利和商标的使用权，并非所有权。其次，关于麦拉克中心与被告橡果公司签订的项目转让协议所称的“生产工艺”。